论行政违法的主客观构成

内容提要行政违法同一般违法一样也须具有主客观方面的构成要件。行政违法在客观方面具有诸多宏观事实特征：一定的客观外在表现、与行政职权具有不可分的关联性、方式上的表现多样、与具体危害结果的关系表现出复杂性、是行政公务的组织及其人员的整体行为。行政违法在主观构造上，可分为行政公务组织的主观意志与行政公务人员的主观过错，法律对二者的主观意志范围的要求并不完全一致。在主观方面行政违法还应具备意思表示真实要件；在客观上还需要有相应的行政法律规范，以作为评价行政违法的依据和标准。

　　关键词行政违法/主观方面/客观方面

　　任何违法行为总存在构成要素问题。违法行为是由一系列相互联系的要件组成的，没有这些构成要件也就无以判定或确认该行为是否违法。行政违法（本文专指违法的行政行为）也不例外，它也具有人们一般所言的主体、客体、主观方面和客观方面四个要件。（注：限于篇幅，有关主体、客体要件另文专述。）在主观和客观方面要件上，我们认为，行政违法除具有一般的客观和主观要件外，还具有两类特殊的主客观要件：意思表示要件和法律规范要件。本文拟对此四个方面分别展开论述。

　　一、行政违法的客观构成

　　行政违法的客观构成，即行政违法行为成立在客观方面的要件。它是行政违法的客观外在表现，具体是指行政法律规范规定的构成行政违法必须具备的诸客观事实特征。作为行政违法的一般要件，我们只须考察其客观的、外在的违法行为存在即可。行为的结果在行为之外，是由行为所引起的变化，可能行为已实施而结果却没有发生，因此具体的危害结果并不构成行政违法行为必不可少的一般要件。在具体分析行政违法行为的客观要件时，我们有必要澄清作为客观要件的行政违法行为与行政违法行为和行政法律规范之间的区别。

　　人们往往说行政违法行为在客观要件上是存在行政违法行为（违反行政法律规范的行为），这是一个容易使人产生困惑的断语。在此，我们必须区分违法行为在两个不同层面的意义。对行政违法行为，我们可以在如下两种不同意义上理解：一是指成立行政违法的行为，它是主客观各种要件的综合，是人的有意识的活动，这是综合的、整体的行政违法行为概念，为了与后一种行政违法行为概念相区分，我们将它统一称为行政违法。二是狭义的行政违法行为概念，专指与主观方面分开观察的客观行为，即作为构成行政违法要件之一（客观方面）的行为，它是对一般意义上行政违法行为的具体分解，更多地起违法构成分析之用（注：关于行为的广义狭义之分，对分析行政违法的构成是有意义的，否则，不加区分地等同，不论场合地使用是不科学的。刑法理论中对犯罪行为也有类似之划分，在此方面可参见熊选国著《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第4-5页。在民法理论和实践中，对违法行为也有不同的态度。如法国的做法是主观过错吸收客观上的违法行为，而德国法院则认为，违法是指客观的行为或结果，过错属于主观因素并不是指行为本身。参见王利明著《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第395-396页。）。在我们探讨行政违法的构成要件时所说的行政违法行为，是指仅与主观意志方面相区分的具有客观表现的行为及其状态。

　　行政违法客观方面的要件认定，是对行政违法行为的一种客观事实判断。但是，如果仅从一种事实特征来判断的话，所认定的则只是一种中性的事实。对行政违法行为的确定离不开法律规范，没有法律规范，就没有行政违法行为存在之可能，离开法律规范也就不可能对行为作出价值评价和法律评价。因此，行政法律规范同样是行政违法的构成要素。研究行政违法的客观方面，旨在研究行政违法行为的自然属性，否则就会失去行政违法存在的客观基础；反之，如果只重视行政违法行为的事实特征和客观状况，忽视其法律属性，则又无从确定行政违法的违法性质和特征。我们在分析行政违法时，不仅要注意其行为的存在构造，而且要重视其规范构造，但又不能将它们相混同。法律规范要件，强调的是行政违法行为的法律属性，客观的行政违法行为强调的是客观事实状况。至于行政违法的法律规范要件，详见后文所述。

　　行政违法的客观要件具备危害合法、正常行政关系的客观事实特征，这些事实特征是多方面的：

　　其一，它要求行政违法必须有一定的客观外在表现，如果仅有内心意图而无客观的行为时是不构成行政违法的，即不承认纯思想的违法或意思尚未表达于外的违法。

　　其二，行政违法在客观上的表现总是与行政职权具有不可分的关联性，即行政违法行为是在行使行政职权过程中产生的或者与行政职权有关联，否则行政行为都不构成，自然就不构成行政违法行为。

　　其三，行政违法在方式上的表现是多种多样的，诸如违法处罚、违法强制、违法许可，违法行政裁决，等等。

　　其四，违法行为在与其具体危害结果关系上表现出复杂性。行为结果（人们往往只限于实际的损害结果和危害）虽不是构成行政违法的一般要件，但违法行为总会引起一定的危害结果。违法行为所造成的危害结果既可能是有形的损害也可能是无形的威胁，既可能是直接的损害也可能是间接的危险，既可能是单一的结果也可能是多重的结果。在此我们要特别注意到，不仅行政违法针对特定对象造成的危害后果属于行政违法行为所引起的危害结果，而且行政违法行为都具有危害性，会直接或间接损害到国家行政机关的威信，破坏政府与人民之间的密切关系，破坏法律的权威等。

　　其五，行政违法行为在客观上不是单一的个体行为，而是复杂的组织整体行为。它在名义上是行政机关和被授权组织的整体行为，但这种整体行为的实施者则是行政公务人员，从而又具有个体的外在性。按此标准，行政违法行为又可分为行政机关（包括被授权组织）的行政违法行为与行政公务人员的职务违法行为。

　　二、行政违法的主观构造

　　违法行为的主观方面，一般是指违法的个体或群体在主观上的故意或过失的心理态度，在主观方面缺少过错的行为不能被认为是违法行为。行政违法的主观方面，则是指行政机关和其他行政公务组织及其行政公务人员实施违法行为时的主观心理态度。人们一般认为，行政违法的构成必须要有主观上的故意或过失。总的来说，这一观点并无不妥。但是，在对行政违法的主观方面进行分析时，我们又要采取不同于犯罪构成分析的态度。不应不区分违法主体而一概要求必须认定违法者的主观心态是故意（直接故意或间接故意）还是过失（疏忽大意的过失或过于自信的过失）以及过错的程度，而应针对不同的违法主体或不同的违法形态作具体分析和要求。我们认为，在一般情况下，对行政公务人员个体的行政违法，必须要确定其主观过错心态——是故意或过失；对行政机关（或被授权组织、受委托组织）而言，则无需严格区分其主观心态是故意还是过失。故意或过失的主观心态，对行政机关组织体行政违法的构成没有直接影响，我们只需确定行政违法行为是在行政机关的主观意志支配下所为的行为即可。当然这种主观意志会表现为一定的主观过错，但对其主观过错心态的特征，在确定行政违法构成时无需我们具体深究其具体表现形态，而且在实践中要证明行政违法行为是出于故意还是过失，也是非常困难的。如果以违法意图（可以作为某些特殊行政违法形式如滥用职权的要件）作为行政违法构成的一般要件，就会使法律对许多类型的行政违法及其责任的设定形同虚设。[page]

　　（一）行政机关的主观意志　行政机关（包括其他行政公务组织）代表国家行使一定国家权力，其主观意志应是与人民整体意志、国家意志相一致的，它们通过行政职权的行使来贯彻和体现人民意志和国家意志。而行政职权的行使，必须要求行政机关中的公务员运用自己的思想、智能和法律意识指导行为过程，即通过自己有意志的行为来贯彻、执行人民意志和国家意志。公务员执行公务时的主观意志活动，绝不是简单的个人意志，它归属于行政机关的组织意志。行政机关是组织体，它也应存在一定的主观意志，其意志是通过公务员以一定结合方式形成的。这一主观意志指导和支配整个行政机关组织体的活动，公务员在执行公务时也必须服从这一整体意志。这一整体意志往往与行政职务特别是领导职务紧密结合在一起，掌握领导权的行政首长或负责人代表行政机关的意志，其执行公务的意志一般就是行政机关的意志。如《侵权行为大学出版社1996年版，第29页。）对此，我们不敢苟同。不是行政机关的真实意思表示的行为，表明行政机关并无作出某种行政行为的意图，此时作出的行政行为是一种虚假的行政行为，实则是一种“不存在的行政行为”或无效的行政行为（或错误的行政行为）。无效的行政行为，不具有公定力，行政相对方可于任何时候主张其无效，它与因违法而后被撤销的行政违法行为在效力上是有区别的。至于错误的行政行为只有在错误被纠正后才会产生有效性与合法性，如记录错误、文书打印错误必须被更正，否则不可能按错误的行为（并非行政机关的真实意图）去约束相对方当事人。行政行为在内容上总是行政机关一定态度之表达（或明示或默示），当外在表示与其态度一致时（不被认定不同之意思），行政行为即发生与为该意思表示同一的效果。否则就与意思表示中的本意“效果意思”不相符合。行政违法也发生一定的法律效果，但它也是真实意思表示所达之效果。如果并不表示行政机关的真实意图的话，行为的外在呈现为与内在意思相抵触的状态，此时就不应有任何法律效果而言，它不应被认定为行政机关的该种违法行为。

　　意思表示真实，是指行为人的内在意思与外在表示相一致或相符合，它是行政违法成立的一个具有特殊性的要件。它并不只是一个简单的主观方面或客观方面，而是二者的结合。它具体由三个要素构成：内在意思、外在表示及二者的一致性。内在意思仅指明意思表示的内容（即主观的意思要素），外在表示则指明意思表示的外部表现（即客观的表示行为），仅处于内心意思状态而没有通过一定方式表示出来的意图，不足以为外界客观识别，也就无所谓行为；外在表示的行为所包含的内容应与意思内容相一致。如对符合法定条件的申请人，行政机关经申请人的申请，意在准予其从事相应活动的，就通过外在表现形式——许可证来体现；如果申请人不符合法定条件而用欺骗手段骗取行政机关颁发许可证的，在受欺诈而无力识别欺诈的情况下，行政机关受欺诈而为的许可行为与其真实意思不相一致，该许可证就不应发生法律效力，属当然、绝对无效的行政行为（注：当然在实际中情形是很复杂的，不能一概而论，须针对特定情况而确定。如果行政机关明知行政相对方的申请材料是虚假的而予以颁发许可证的，或者有条件、有能力对虚假的材料进行鉴定、核实和识别，却不予鉴定、核实或疏忽大意而未识别出其虚假性，基于此而作出的行政许可的意思表示仍属真实，则属于行政违法，行政机关及其公务人员应承担相应的违法责任。）。

　　一般来说，行政机关实施的行政行为（不论合法与否）都是意思表示自愿、真实的行为。行政机关超出其控制能力特别是在外部物质力量的强制下实施的行为，或者在超出了其心理控制能力的情况下为非自愿的行为和不由自主的行为，视为不在其主观意志支配下的行为，属于不可抗力或意外事件。对于行政机关基于欺诈、胁迫或贿赂而实施的行政行为，仍属意思表示真实的范围，因为它有能力识别欺诈、拒受胁迫或贿赂。如走私嫌疑人通过伪造文书和证件骗取海关放行，该放行行为可推定为意思表示真实，海关予以放行的行为则构成行政违法。如果某行政公务人员在身体上受到限制以致不能实施某行为或根本不能实施某行为，其不作为方式即属非自愿的，该不作为方式并不具有真实意思表示。[page]

　　在识别意思表示是否真实从而确定是否构成行政违法的问题上，实际中有两类行为须特别予以注意：一类是执行命令的行为；一类是因醉酒而实施的行为。

　　执行命令的行为，是指行政机关或行政公务人员执行上级行政机关及行政首长命令（包括合法命令与非法命令），而对社会造成一定损害后果的行为。执行合法命令的行为一般免除其违法性。合法的命令具备的条件包括：（1）上级行政机关对下级行政机关或者行政首长对下属的命令；（2）没有超出命令者的职权；（3）命令内容没有包含明显的行政违法意图；（4）按照法定的程序和形式发布。对具备上述条件的合法命令的执行一般不视为行政违法；即使该命令事后被确认为违法，也只是命令发布人的违法，而命令执行人则不违法且不应承担违法责任。对于非法命令，下级行政机关或行政公务人员并没有执行的义务，否则明知是非法命令而执行的（即使并非出于本意），就是与命令发布者共同实施行政违法行为。所谓“非法命令”，是指命令的发布超越其法定权限，或发布形式严重违法，或命令内容存在明显的违法意图。不能确定命令违法性的，可推定为命令的违法性不明显，对执行此命令的行为一般免除行政违法性；明知为非法命令而积极执行的，当然是意思表示真实的行政违法行为；已知命令违法只因受逼迫而执行该命令的，并不影响其行政违法的构成，但其违法程度和责任程度较之前者轻微（注：参见任志宽等著《行政法律责任概论》，人民出版社1990年版，第46-47页。）。

　　行政公务人员因醉酒而实施的违法行为与不作为，虽行为不由自主但仍不能免除其违法性。酒精往往“能改变人的情绪、理解力或意识能力，能够松懈纪律，减弱自我控制能力，能够损伤人的活动、反应、判断能力和预见事情结果的能力，亦能使饮用者过高估计自己的能力。”（注：〔英〕鲁珀特。克罗斯、菲利普。A·琼斯著《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第103页。）行政公务人员可能因醉酒而致其理解力、判断力、自控力等减弱和下降，而不能象在头脑清醒时那样预见到自己行为的违法性，或者作出正确的判断，或者进行正常的行为，因醉酒而为的公务行为，都推定为其意思表示真实的行为。

　　四、行政违法的法律规范构成要件

　　行政违法（行为），是违反行政法律规范的行为，如果离开了行政法律规范，就不可能有行政违法，也不可能对行政行为作出是合法还是违法的评价。行政法律规范既是评价行政违法的依据和标准，又是行政违法的构成要件之一。任何行为都是一个系统，它不仅由主客体和主客观方面的要素构成，而且也包括了行为规范。法律行为不论合法还是违法，都与法律规范不可分离；行政行为（包括行政违法行为）的构成要素也包括了法律规范要素（注：参见杨解君、孙学玉著《依法行政论纲》，中共中央党校出版社1998年版，第151页。）。因此，在对行政违法构成的分析上，我们不仅要注意其行为本身（主观与客观方面），而且要重视行政法律规范及其构造，否则无从确定行政违法的违法性。

　　行政违法，是对有关行政权如何行使的行政法律规范的违反，是对行政法律规范为行政机关及其他行政公务组织、行政公务人员设定的权利和义务的违反。这些行政法律规范可依不同的标准作出不同的分类。行政法律规范有权利性规范与义务性规范（命令性规范、禁止性规范）之分，有任意性规范与强行性规范之别，还有实体规范与程序规范之异，等等。行政机关无论违反何种行政法律规范，都属行政违法而无例外。

　　对于行政机关及其他行政公务组织或行政公务人员而言，不仅对义务性规范的违反是违法，而且对权利性规范的违反也构成行政违法。因为法定的权利也是行政机关所必须遵循的，不得对法定的权利任意处置，不行使法定权利或不依法行使权利的行为都是违反行政法律规范的，这是行政法律规范对行政行为的特殊性要求所决定的。

　　在任意性规范与强行性规范中，对公民而言其行为不可能违反任意性规范或者说对任意性规范的违反不属违法，只有行为与强行性规范相违背才会构成违法。但对行政机关而言，对行政法律规范的违反，既可以是对强行性规范的违反，也可以是对任意性规范的违反。强行性规范要求行政机关必须严格遵守和执行，否则即属违法自不待言；而任意性规范则允许行政机关可根据情况自主选择或裁处，但对任意性的范围并不是毫无限制的，行政机关必须合法、合理地行使任意性规范赋予的自由选择的权力，否则也属行政违法（包括行政不当行为）。

　　在实体规范与程序规范中，就公民而言对程序规范的违反一般致其权利丧失并不要求其承担违法责任，行为的违法性主要是针对实体性规范而言。但对行政机关而言，违反行政实体规范的行为属实体违法，违反行政程序规范的行为属程序违法，都应承担相应的法律责任。

　　行政违法不只表现在对法律明文规定的违反，还表现在对“法无明文”的违反。行政机关对法有明文规定的违反，不仅指法律直接规定的权利义务也包括了法律间接为其规定的权利义务的违反；不仅指法律设定的特定的权利义务也包括基于职务上的一般要求或政纪要求的违反。在“法无明文”的情况下，对公民而言“法无禁止即为许可”，公民在法无明文规定的情况下所实施的行为不被认为是违法行为。有人将“法无明文”的行为称为“中性行为”，认为它处于法律调整的范围之外，即既没有得到法律允许，又没有受到法律禁止的行为，它既不属于合法行为，又不属于违法行为，在法律性质上是“中性”的（注：参见丁以升：《论法律调整之外的中性行为》，载于黎国智、马宝善主编《行为法学在中国的崛起》，法律出版社1993年版，第89页。）。但对于行政机关实施的“法无明文”的行为，就没有所谓“中性行为”可言，是一种应禁止的行为，无法律依据所为的行为属于明显的行政违法。行政机关必须将其行为严格控制在法律允许的范围内，并按照法定的方式和程序进行。法律既未许可又未禁止的行为不得为之。不过，在某些特殊情况下，基于法律的一般原则和精神，虽无法律的明文规定，行政机关主动实施的有益于社会公益且又不损害公民私益的行政行为，可视为一种合法有效的行政行为而阻却其违法性。应松年 杨解君