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公开，抑或不公开

2011-01-22 15:42

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导读：

对《中华人民共和国政府信息公开条例》第13条的目的论限缩【摘要】：《中华人民共和国政府信息公开条例》实施后，围绕该《条例》第13条赋予的依申请公开政府信息的权利，

——对《中华人民共和国政府信息公开条例》第13条的目的论限缩

　　【摘要】：《中华人民共和国政府信息公开条例》实施后，围绕该《条例》第13条赋予的依申请公开政府信息的权利，就“何者基于何种情形申请何种信息”的问题，在学界和实务界都有较大争议。但是，通过对信息公开制度内在价值变化的理论研究和国内外立法例的实证研究，在中国的语境下，可以论证对该条款进行目的论限缩的妥当性，并由此划定该条款的适用范围。

　　【关键词】：信息公开申请资格要件目的论限缩

　　《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）设置了政府信息公开的两种途径：主动公开和依申请公开。其中，《条例》第13条、第20条分别对公民、法人和其他组织申请政府信息公开的资格要件做了规定，一是形式要件，包括申请方式、申请人的个人信息以及申请公开的政府信息的内容描述和形式要求；二是实质要件，即要求申请人提出的申请系根据自身生产、生活、科研等特殊需要。《条例》实施后，围绕着申请人的“申请资格要件”问题，特别是对《条例》第13条规定的实质要件的认定问题，在申请人与行政机关、司法机关之间产生了较大的分歧。本文拟就《条例》第13条规定的“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”这一申请资格要件作一法学方法论上的探讨，籍此划定依申请公开政府信息的边界。

　　一、“实质性申请资格要件”规范解释的展开

　　（一）观点争议

　　与大多数国家信息公开制度相同，《条例》第13条赋予了公众可以依申请要求公开政府信息的权利。不同在于，多数国家政府信息公开立法对有权获得政府信息的主体不作申请资格上的限制，而《条例》第13条却规定：公民、法人或者其他组织因自身的生产、生活、科研等的特殊需要才得以向政府申请信息公开。

　　从规范的表述看，该条文涵义宽泛。作为规范核心字义的“生产”、“生活”是内涵紧缩、外延扩张的概念。《辞海》解释：生产，系谋生之业；生活，为人的各种活动。[1]因此，生产、生活的需要，已可以囊括个体在社会生存的所有需求。而所谓“特殊”，法律并没有明确规定哪些事实要件可以充分构成判断的基础，而在很大程度上成为一个主观认识问题，系不确定法律概念，“即使在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能做出正确结论”。[2]

　　为此，对《条例》第13条是否构成申请人申请资格限制的问题上，学界和实务界见智见仁。有学者认为《条例》第13条规定的这些特殊需要实际上构成申请的理由，而不是对申请人的限制，况且《条例》也没有从目的和用途上对信息进行限制，因此，任何人而不只是特定人，都有权向行政机关提出公开政府信息的申请。[3]

　　相反的观点认为，《条例》第13条实际上对政府信息公开申请人的资格作了限制性规定，即，公民、法人或者其他组织申请公开政府信息，应当与其自身生产、生活、科研等特殊需要有关，否则，不符合依申请公开政府信息的条件，行政机关可以不符合申请人资格为由在程序上做出拒绝决定。[4]

　　而来自实务界的观点是：如果地方政府信息公开实践对申请人的资格没有任何限制，将导致公益诉讼，增加行政成本和诉讼负担，因此，应依据《条例》规定，适当限制政府信息公开的主体，明确被申请公开的信息必须与申请人自身的生产、生活、科研等需要有关，否则对其申请不予受理。[5]

　　（二）本文论点

　　从《条例》第13条的句法结构看，将该条作扩张性的适用不无道理。该条规定的“自身生产、生活、科研等特殊需要”，可以意指基于生产、生活、科研的需要均为特殊需要，即，全部的生产、生活、科研的需要，均是特殊需要，以外，还包括未予列举但包含在“等”内的，诸如维护权益、确认事实等类的需要。换言之，对该条规范的理解可以以“类”为基础，将生产、生活、科研各自为一类特殊需要，并由“等”涵盖其他类。按此种逻辑，只要申请人具有与其自身有关的信息需求，并可以将其归入某类的，就可以依该条获取相关政府信息。因此，对“申请资格要件”并无实质上的限制。

　　但笔者认为，根据《条例》的立法目的及信息公开制度的整体价值，在中国的语境下，将《条例》第13条的适用做一目的论的限缩更为恰当。即，该条中的“特殊”，意指“特殊的生产、生活、科研”的需要，因此并非所有生产、生活、科研的需要都可申请信息公开，只有该些需要中的“特殊”部分才可以得到满足。同理，“特殊”也为“等”内包括事项的限定语。按此逻辑，需要衡量申请人要求公开的信息是否与其有“特殊”关系，如，为诉讼提供佐证，为投资生产经营提供预测风险的数据，为维护自身利益的凭据等需要可以认定为“特殊需要”；而其他的需求，如为参与国家政治管理需要，甚至仅仅是好奇或与自身无关的请求，系一般需要，则不符合“申请资格要件”，不能申请信息公开。在此，笔者排除了将《条例》第13条适用于“虽与自身有关，但为了满足自己参与国家事务、管理经济和文化事务，管理社会事务”的需要及为行使“对任何国家机关和国家工作人员提出批评、建议和对任何国家机关和工作人员违法失职行为申诉、控告或检举”的权利的需要，[6]而将该条的适用范围限定于一部分特定的人和事，即“特定主体的特殊需要”，换言之，仅出于自身特殊的生产、生活、科研等的需要，才可以适用《条例》第13条。

　　二、目的论限缩的理论基础：信息公开制度的价值分析

　　（一）信息公开制度的溯源

　　信息公开制度与知情权的保障密不可分。一般认为，信息公开制度最早可以追溯至1766年的瑞典的《政府宪章》。但知情权概念的流行则从20世纪中期开始。二战后，随着美国政府行政权力的不断扩大，政府秘密主义横行，二战中与战争相关的信息都被作为国家秘密，二战后与国际形势有关的信息也多被作为国家秘密，引起美国媒体和民众的不满。针对这种状况，美联社编辑肯特·库柏在一次演讲中首先提出了“知情权”的概念，要求政府应该公开其掌握的信息，由此揭开了知情权的序幕。[7]此后，联合国在1946年的第一次大会上通过第59（1）号决议，肯定了信息自由是一项基本权利，宣告“信息自由是一项基本人权，也是联合国追求的所有自由的基石”。[page]

　　在该时期，知情权作为表达自由权的一部分得以确认。“表达自由，就是让信息相互沟通的自由，本来就以'接受者'的存在为前提，含有保障知情权的内容。”“到了20世纪，对社会具有巨大影响力的大众传媒发达起来了，从那些媒体单方面地流放出大量的信息，作为信息'传递者'的大众传媒与作为信息'接受者'的一般国民，明显地分离开来。并且，信息在社会生活中所具有的意义也飞跃性地得到了增大。于是，将表达自由从一般国民的这一方面进行再构成，为保障接受者的自由，而将这些理解为'知情权'就成为必要。”[8]

　　由此可见，知情权脱胎于传统公民的一项基本政治权利—表达自由权，其理论基础可以归结为“国民主权理论”，即国家主权属于全体国民，在民主主义的政治过程中，国民对政治状况的充分认识必不可缺少。主权者对行政委托国政运营的制度，不是白纸委任，必须对行政进行的活动有经常、适当的监视，必须知道政府在“干什么”，因此，必须实行行政信息的公开，这即是信息公开制度的根据。[9]作为一项政治权利的知情权，其重要性在于，“没有知情权的保障，民主主义就不可能得到真正实现。因为主权者不能获得有关正确的信息就不可能做出准确的判断。只有赋予公众以知悉决策的事项和决策过程的权利，才有正义和民主的形成。”[10]

　　在此基础上建立的信息公开制度要求国家主动公开政府信息，满足公民参与政治管理的需要，其内在价值在于实现国民主权和民主制度，作为基本政治权利的知情权，要求政府保障公民可以“不受妨害地”接受政府信息，是一项消极自由权。

　　（二）信息公开制度价值的变迁

　　随着现代国家职能的扩张，积极国家中的行政权广泛地干预到社会福利、教育、文化等多个领域，公民“从摇篮到坟墓”无不处在政府行政权下，国家所掌握的信息数量日益庞大，公民已无法通过代议机关对行政权做实质上的监督，因此公民有必要直接并主动地介入行政权的运行过程，了解在积极国家状态之中的行政权的实际状态。于是，知情权渐渐地进化为一项积极权利，“知情权不仅仅限于接受信息这类消极性权利，其还是对信息源提出获得信息要求的积极性权利。”“为了形成具体的权利，必须有规定具体的请求权人的资格、可公开信息的范围、公开的程序和要件、救济方法等事项的法律（信息公开法）为依据。”[11]20世纪下半叶，各国纷纷出台了自己的信息公开制度，除要求政府主动公开一部分信息外，不同程度地赋予公众有申请政府公开信息的权利。

　　但知情权具有的积极权利面向并不意味着国家对信息公开申请没有“申请资格要件”的限制。事实上，信息公开申请权已经在一定程度上微调了信息公开制度的内在价值，即从满足参与民主政治管理的需要向满足维护自身具体权益需要潜行，而维护这些特定利益的利益是信息公开制度保障的公民行使参政权，参与政治管理过程中的“反射利益”，它的射程并不应及于“任何人的任何请求”。公民“不受妨害地”接受政府信息的权利与要求政府公开信息的权利并不相同。因此，有必要将政府主动公开信息的制度与依申请公开信息的制度做价值上的区分，即，前者为了实现公民的政治权，满足的是普遍的、一般的需要，立足于每个公民都有平等享有参与政治管理的权利，政府主动公开的信息应当尽可能多而且广，这是信息公开制度的首要立法目的；后者主要为了维护公民的特定利益，满足的是特殊的需要，是信息公开制度衍生的一种利益。

　　为此，有学者提出，可以通过对信息来源的区分，分别适用主动公开和依申请公开两种制度。即来自公共领域的信息一一政府自己“生产”的信息，是为了实现对社会的规范化治理，应当“以公开为原则”，公开的方式也应当是主动公开；来自私人领域的信息一一政府为了实现其管理目的而通过行使职权获得的，是为了了解社会的基本情况，以便更好地监督法律和政令的实施，则应当以“不公开为原则”，公开的方式以“依申请公开为主”，并且公开的范围和程序应当受到控制。[12]

　　当然，对政府信息逐一作出来自“公领域”或“私领域”的区分是困难的，“公、私领域”本身界限就不曾泾渭分明，但无论基于何种理由，都凸现了两种信息公开途径不同的价值基础，因此，存在对依申请公开政府信息“申请资格要件”作特殊限定的可能。

　　三、目的论限缩的实证基础：立法例

　　（一）国外立法例

　　根据统计，目前已有近70个国家制定了全国性的信息公开法。[13]大多数国家对申请人的申请资格已不做限制，如，美国《信息自由法》第1条在规定了（a）即行政机关必须主动公开的信息和，（b）即依申请公开的行政机关的裁决意见和指令后，规定：“除按本款的（a）和（b）项规定要提供的信息外，各机关对任何人提出要获得某些可识别的记录的请求，应当按照已经公布的有关时间、地点和费用的规定和应当遵循的程序，使这种记录可以被申请人便利地获取。”[14]

　　又如，日本《行政机关拥有信息公开法》第3条（公开请求权）规定：“任何人都可以依据本法的规定，向行政机关的首长请求公开该行政机关拥有的行政文件。”[15]

　　但是仍然需要注意，信息公开制度建立之初，对申请人却有严格的限定条件．如，美国国会于1946年制定的《行政程序法》第3节规定：公众向文书档案的保存单位提出查询申请，必须证明自己有提出该项申的“正当理由”，只有“适当的直接的利害关系人”才享有信息公开请求权，否则，官方有权拒绝申请者的要求。[16]

　　日本早期的地方公共团体的信息公开条例，多数对申请人有不同程度的限制。即使现在，在都、道、府、县一级的信息公开条例中还没有规定向任何人公开。有半数的条例中规定的请求权人不仅是在本区域内有住所的个人和法人，而且扩大到与实施机关所进行的事务事业有利害关系的人。[17]另有一些国家，在决定不予公开的情形中对申请事项作了实质性的限定，如，新西兰《政府信息法》第18条第1款第8项规定：“申请轻佻、无根据或无足轻重的可以作出拒绝公开决定”。[18]

　　国外的立法例表明，虽然大多数国家取消了申请主体资格的限制，但由于不少国家已经建立了相对完备、严密的信息公开制度、保密制度等，诸如隐私权保护法、个人信息保护法，在一定程度上已经限定了申请获取政府信息的范围。例如，韩国《公共机关信息公开法》第6条第1款规定：“人民有权请求公开信息”。但该法在第7条“不予公开的信息”的规定中，列举了8项不予公开的情形，内容涵盖国家利益、公共利益、国民生命权、财产权、个人隐私、商业秘密等多个领域。[19][page]

　　（二）《条例》的立法目的

　　《条例》第1条规定了我国信息公开制度的立法目的，即，“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”，并在《条例》第9、10、11、12条规定了各级政府主动公开信息的法定职责。由此可见，《条例》的立法目的在于为各级政府设置主动公开信息的法定义务，以此改变长期以来政府“暗箱操作”的办事方式，鼓励和扩大公民参与国家管理的机会和可能。从这个意义上讲，与其说《条例》维护的是“公民的合法权益利益”，毋宁说其维护的是中国公民参与政治管理的一个机制。《条例》第13条赋予的依申请公开政府信息的权利，是因为有部分信息“对特定公民、法人或者其他组织从事生产、安排生活、开展科研等活动具有特殊的影响。为了减少行政机关主动公开政府信息的行政成本支出，同时也保证公民、法人或者其他组织获取所需要各类政府信息，《条例》建立了依申请公开的制度。”[20]这也得到了立法的印证，“为了减少行政机关主动公开政府信息的行政成本支出，同时保证公民、法人或者其他组织获取所需要的各类政府信息，充分发挥政府信息对经济社会生活的服务作用，《条例》建立了依申请公开政府信息的制度。”[21]因此，依申请公开仅限制在较狭窄的范围。

　　但是无论如何，信息公开制度经历了半个多世纪的发展后，对依申请公开制度，大多数国家纷纷取消了“申请资格要件”的限制，不论申请人对其申请要求公开的信息是否有“特殊利益”，一并给予保护。由此，对《条例》第13条作的目的论限缩，是否恰当？

　　四、目的论限缩的必要性：中国语境下的政府信息公开制度

　　中国的信息公开制度最初源于“村务公开”。中共中央与国务院在1991年有关农村和农村工作的决定中就提出了推进村务公开制度，1998年中办与国办专门发文，在全国范围推广村务公开。2000年底，中办和国办再次发文，在全国范围内推进乡、镇一级的政务公开。[22]与此同时，公安机关、检察机关陆续推行了本部门、本系统的政务公开。

　　但是，公众对政府信息的需求有多高？或许我们可以从北京大学信息管理系信息政策研究组一项《政府信息公开条例》的“公众认知度”调查中得到一些认识。调查显示，公众对《条例》的知晓情况，在所有197位受访者中，不知道《条例》已经颁布的124人，占62.9%，即超过3/5的人不知道我国这一政府信息公开制度已经颁布；对《条例》的关注状况，认为《条例》与自己不相关的占30.5%；特别是不知道《条例》关键内容的受访者人数145人，高达73.6%[23]这或许表明，虽然是一项关于信息公开的制度，但《条例》在正式生效之前本身并没有得到较广泛的宣传和公开，也说明中国社会中公众参与政治国家管理的意识还远未是促成中国信息公开制度设立的“自下而上”的力量。中国的信息公开制度，与其说是诞生于公众对政府信息的热切的需要，不如说是WTO透明度规则及政府“保密文化壁垒”在现实生活中开始坍塌所推行的一项“由上而下”的制度，属于“政府在一定条件下主动给自己套上的紧箍咒”。[24]

　　由此可见，中国语境下的信息公开，至少面临着四个困境，一是无论长期浸润于“民可使由之，不可使知之”传统中的政府，还是深受“保守国家秘密和工作秘密”影响的公务人员，都未有足够的能力应对已有萌芽并日渐膨胀的要求监督政府、参与国家管理、维护自身权益的普通民众的民主权利需要；二是“传统封建政治文化的浸渍和长期计划经济下政府的过度统制使大多数人对隔着一层帷幕的政府行为习以为常，而对市场经济基于完全信息的最优激励机制所能产生的巨大效益还没有充分认识”。[25]三是中国尚未形成较为完备的信息公开、保密制度，对依申请公开的信息范围的限制，除《条例》第8、14条的笼统规定外，再无其他相对详细、明确的界定；四是国家对信息公开申请权的保障能力还不充分。“权利不是需要政府撒手，而是需要政府积极的保护。政府若想积极提供这种保护，必须依赖充足可供支配的资金。”[26]

　　放置于上述背景下来研究《条例》第13条界定的申请人“申请资格要件”问题，对该条所做的目的论限缩，可以获得理论的自足与实践的印证。更进一步地，可以归纳出依申请公开信息范围的三重边界：即，《条例》第8条规定的“不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”框定了申请信息公开的最外围边界；《条例》第14条规定的“不得涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”的规定限定了申请信息公开的第二层边界；《条例》第13条规定的“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”为申请信息公开的最内围边界，这三重边界体现了三项要求，一是申请人申请公开的信息应当与其自身有关联，与自身无关的信息不予受理；[27]二是可以通过政府主动公开的信息，不应通过申请途径申请公开；三是申请公开的信息为特定的生产、生活、科研等的需要。

　　五、余论

　　在对《条例》第13条所作的目的性限缩过程中，似乎隐含了一个前提，即那些被申请的信息是与申请人有特殊关系并是可以满足他的特殊需要的信息，然而，对人类知识有限性的洞见却表明，未获取信息之前，个体无法判定这些信息是否真的和他有关，或真的可以满足他的需要。换言之，除非你已获得某项信息，否则，你无法判断。这就是“信息悖论”。[28]信息悖论从另一角度揭示了知情权以及信息公开制度的广泛性。因此，无论出于何种目的，公众都有权了解政府所掌握的任何信息。进言之，“某人比其他普通公众对信息具有更大的利益并不能增加或者减少其获得该信息的权利，”[29]国外立法例中对“申请资格要件”限制逐步消除，从中可见一个权利进化的过程，一个权利“从相对模糊、松散和同质的状态向明确、紧凑和异质的状态转变的普遍过程”。[30]

　　当然，没有任何成文法或一系列司法裁决可以改变几代人的保密文化的传统。“新的政府机关公开文化只有通过公开政府本身的不断实践才会形成和发展。这意味着调整公共服务的政治文化势必以渐进的方式进行。”[31]因此，“权利不可能因为一份官方文件而生长起来，它的成立、确认和享有，有赖于一系列的社会变动。”[32]无论如何，信息公开制度所赋予的信息公开申请权，预示着一种公民政治权利扩张的机遇，或许，这一阶段，特定语境下认为权利“已经走得太远”，而随着权利的进化，发现它走得并不遥远。[page]

　　注释：

　　[1]《辞海》，上海辞书出版社2000年版，第4900-4901页。

　　[2][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132 -134页。

　　[3]刘华：《论政府信息公开的若干法律问题》，载《政治与法律》2008年第8期。

　　[4]殷勇：《政府信息公开行政案件审理的新思路》，载《上海法学研究》2007年第5期。

　　[5]吕国强：《政府信息公开行政案件的现状与思考》，载上海市人民政府法制办公室和上海市高级人民法院编：《依法行政公正司法论坛文集》，2007年。

　　[6]《中华人民共和国宪法》第2、41条。

　　[7]林爱珺；《知情权的法律价值》，载《太平洋学报》2007年第4期。

　　[8][日]芦部信喜：《宪法》（第3版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第153页。

　　[9]刘杰：《知情权与信息公开法》，清华大学出版社2005年版，第86页。

　　[10][美]博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第285页。

　　[11][日]芦部信喜：《宪法》（第3版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第153页。