证券民事侵权诉讼前置程序与共同诉讼

　　关键词: 证券民事侵权诉讼/共同诉讼/前置程序

　　内容提要: 证券民事侵权诉讼设置前置程序可能将绝大多数虚假陈述案件拒于法院门外,即使受理也可能因行政诉讼而使案件终结;同时,行政处罚决定在民事诉讼中的作用、投资者可否起诉行政处罚对象之外的其他人等问题亦难解决。这类案件采用共同诉讼方式也有局限性,如诉讼规模难以扩大、无法解决搭便车问题等,对这类案件应采集团诉讼方式。

　　2002 年年初,最高人民法院下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》) 。《通知》第2 条规定,人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件,其虚假陈述行为,须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。2003 年年初,最高人民法院又下发《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》) 。《规定》第6 条重申,投资人提起民事赔偿诉讼须依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。同时,《通知》第4 条规定,对于虚假陈述民事赔偿案件,法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理,不宜以集团诉讼的形式受理。而《规定》第12 条再次重申证券民事侵权案件的原告可以选择单独诉讼或共同诉讼方式。本文拟对证券民事侵权诉讼设立前置程序产生的问题及适用共同诉讼的局限性进行研究。

　　一、前置程序产生的问题

　　最高法院设立的前置程序,可能产生的主要问题是:

　　第一,将绝大多数虚假陈述案件拒之于法院门外。虽然证监会成立以来已经处罚了不少虚假陈述行为,但这极有可能仅仅是冰山之一角。这样,绝大多数案件会因没有一纸“行政处罚决定书”,投资者就失去了“敲门砖”,即便是铁证在手,其侵权之诉也将不被受理。而且根据《行政处罚法》第29 条的规定,行政违法行为在两年内未被发现的,行政机关将不得对该行为实施行政处罚。如果证监会没能在两年内及时发现违法者的虚假陈述行为,就不能做出处罚,投资者就会因为证监会工作不力而永远失去获得赔偿的机会。

　　第二,即使虚假陈述案件已受理,还有可能被终结诉讼 [1]。由于被行政处罚的对象很可能成为证券 民事侵权案件的被告,面对即将到来的因败诉引发的巨额赔付,被处罚对象势必千方百计逃避赔付责任,向法院起诉要求撤销行政处罚是最可能的选择。如果行政诉讼中法院判令维持行政处罚,那么投资者的民事赔偿诉讼将顺利进行并极有可能胜诉;如果法院依据行政处罚法的相关规定,判令证监会撤销行政处罚,那么投资者的民事诉讼由于缺乏了“前置程序”,将不被受理。这样一来,法院对行政诉讼的判决倒成了“前置程序”。虽然《规定》第11 条第2 款已明确规定,此时应终结诉讼,但是,既然是否存在虚假陈述事实最终还得由法院来认定,何必多此一举,设立一个前置程序? 有必要指出的是,行政处罚被撤销的理由不限于主要证据不足这一种情形。依据《行政诉讼法》第54 条第2 项的规定,行政处罚应被撤销的理由还有:适用法律、法规错误;违反法定程序;超越职权;滥用职权。法院依据以上理由判决撤销行政处罚以后,如果证监会不再处罚,投资者将再一次失去“敲门砖”。[page]

　　第三,行政处罚决定书在民事侵权诉讼中的作用将产生争议。《通知》第2 条规定,当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的,人民法院方予依法受理。既然查处结果只作为“事实依据”,而不是“事实”,人们就可以对其真实性提出挑战。假设被告未在行政诉讼程序中对虚假陈述事实提出挑战,而行政处罚决定已生效,并已超过行政诉讼时效。法院在受理案件以后,被告提出了更有力的证据证明证监会所认定的违规事实不成立,从而证明自己被错罚,不能给投资者以赔偿。此时法院又会如何处理? 如果行政处罚只能作为证据使用,则与当事人提供的其他证据又有何差异?

　　还有,投资者能否告行政处罚对象之外的其他当事人? 能否告刑事处罚对象之外的其他当事人?依据法理,投资者可以告任何他认为应承担责任的人,不受行政处罚或者刑事处罚对象之限制。事实上,证监会没有能力,也没有足够的监管资源去发现每一个虚假陈述行为,即使发现了,也不见得一一处罚,更不会处罚所有当事人。至于刑事指控的证据要求非常高,违法性质也要求非常严重,显然不可能对所有违法行为给予刑事处罚。其实,民事责任、行政责任和刑事责任是三种不同性质的责任,其构成要件各不相同,不存在一种责任的认定须有其他责任存在作为什么前提。此外, 根据《规定》,投资者可以使用判决有罪并生效的刑事判决文书,这样实际上剥夺了投资者以刑事诉讼附带民事诉讼参加人的身份参加诉讼的权利,这种做法与诉讼制度不合。

　　总之,证券民事侵权诉讼设立前置程序已经或即将产生一系列的问题。为了有效填补投资人的合理损失,从而预防和遏止侵权行为的发生,依法规范证券市场秩序,建议最高法院尽快废除前置程序。

　　二、共同诉讼的局限性

　　(一) 共同诉讼的规模难以扩大

　　证券民事侵权案件的特征是巨额少量,单个主体的权利受损害所引起的损失不重,但由于主体众多,因而整体损失很严重。这类权利既不受相对人重视,也往往为权利人本身所忽视。此时,单个权利人运用诉讼保护自己的可能性很小,因为效益价值比太小。如此一方面造成了这种微小权利保护的欠缺,另一方面却使加害者有机可乘,以侵害众多微小权利的方法获得巨大利益而逍遥法外。

　　我国证券市场是以散户为主的市场,一旦发生侵犯民事权益的行为,受侵害的投资者的数量将非常庞大。但散户之间缺乏意思联络,难以以共同诉讼的形式提起诉讼。其次原告和被告均可以要求法院将多个诉讼合并为共同诉讼,但依据《民事诉讼法》第53 条第1 款的规定,当事人有否决权,如果当事人不同意,不可以将多个诉讼合并为共同诉讼。另外,由于证券民事侵权案件的当事人人数众多,征求每一个当事人的意见事实上是不可能的。[page]

　　即使当事人要求并同意将多个诉讼合并为共同诉讼,如果法院认为不可以合并,则无法将其合并。证券民事侵权案件一般属于人数不确定的代表人诉讼,如果原告要求法院发出公告,通知权利人在一定期间内向法院登记,法院不一定支持。因为依据《民事诉讼法》第55 条和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》) 第63 条的规定,法院“可以”发出公告,这意味着也可以不发公告。是否发出公告属于法院的自由裁量权。事实上,由于目前法官工作量的考核标准是案件数量,法官会尽量拆分案件而不会合并案件。此外,如果两个或者两个以上法院对相同被告的同一侵权行为拥有合法的管辖权,要将其合并为更大的共同诉讼也是困难的 [2]。

　　(二) 共同诉讼无法解决搭便车问题

　　根据《民事诉讼法》第55 条第4 款和《意见》第64 条规定,法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力;未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的,适用该判决、裁定。这一规定 较充分地考虑到了未向法院登记的权利人的利益,具有一定的合理性。但这一规定又容易产生一定的负面效应:即它阻碍了共同诉讼的形成,从而在一定程度上使其合理性变得毫无意义。在共同诉讼中,当事人人数众多的一方胜诉后所获得的补偿是一种公共商品,因为只要当事人在诉讼时效期间内提起诉讼都可以获得补偿,一个人获得补偿是不会排除其他人获得同样的补偿。这导致某些当事人不愿为参与共同诉讼而付出成本,而等到共同诉讼胜诉之后,在诉讼时效期间内再提起诉讼免费获取补偿 [3]。但问题在于,如果所有人都采取这一行为方式,那么共同诉讼就根本无法形成,也就无法提起诉讼,结果是谁也无法免费搭别人的便车。

　　(三) 诉讼代表人制度不太适合于证券民事侵权案件

　　首先,诉讼代表人的产生方式不太适合于证券民事侵权案件。根据《意见》第61 条的规定,当事人一方人数众多在起诉时不确定的,由当事人推选代表人,当事人推选不出的可以由法院提出人选与当事人协商,协商不成的,也可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。以上三种方式在原告人数较少时都具有可行性,但在原告众多时,很难想象这些原告能推选出合适的诉讼代表人,法院也很难通过与众多原告协商的方式产生诉讼代表人。

　　其次,诉讼代表人的权力太小,不适合于证券民事侵权案件。根据《民事诉讼法》第55 条第3 款的规定,代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。正因为如此,《规定》第15 条才要求,诉讼代表人应经过其所代表的原告特别授权,代表原告参加开庭审理,变更或放弃诉讼请求、与被告进行和解或达成调解协议。问题到此并没有很好地解决,因为在这样一个共同诉讼中,诉讼代表人要向法院递交成千上万份特别授权委托书,而法院要一一审查这些特别授权委托书,这对于起诉的投资者、诉讼代表人和法院都将是一个巨大的负担,并会阻碍共同诉讼的形成。[page]

　　其实,美国的集团诉讼 [4]更适合于证券民事侵权案件,因为集团诉讼有许多优点,比如:集团诉讼的巨额赔偿可以遏止侵权行为的发生;通过一揽子解决,可以避免先诉者获得足额赔偿,而后诉者无法公平地获得赔偿,也可以避免单独诉讼的高成本;还可以使被告免于多重惩罚和疲于应诉;集团诉讼的巨大收益提高了律师监督证券市场和保护投资者权益的积极性,因此在集团诉讼中的律师便具有“私设检察官”的性质。由于共同诉讼具有以上局限性,笔者建议从以下几个方面对其加以完善,使之向集团诉讼制度演进。

　　第一,建议在实施共同诉讼中对不特定群体进行公告的同时,通过司法解释对民事诉讼法的有关规定作适当调整,改变目前的明示参加、默示退出的规定,而适用明示退出、默示参加的做法。

　　第二,建议在司法解释中对诉讼代表人的产生方式作如下规定:诉讼代表人可以由当事人自荐并经法院认可;或者由法院指定。同时,允许共同诉讼当事人采用以下方法提出异议:自行申请参加诉讼或委托律师参加诉讼;如果共同诉讼当事人有不同的意见,可以将一个共同诉讼划分为若干个共同诉讼;共同诉讼当事人有权请求法院将其排除在共同诉讼之外。

　　第三,建议赋予诉讼代表人充分的权力,除和解与撤诉需获得法院同意之外,诉讼代表人可以行使一切必要的诉讼权力。

　　注释:

　　[1]前置程序已在实践中产生不良后果。ST 九州民事赔偿案的原告被驳回起诉,原因在于:该案被告中有5 位ST 九州原董事的行政处罚决定书被认定没有合法送达,因而尚未生效,不符合《通知》所要求的生效处罚决定。值得指出的是,依据《规定》第5 条,只要行政处罚决定公告即可。

　　[2]根据《规定》第10 条第2 款,法院受理以发行人或上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后,当事人不申请或原告不同意追加,法院认为确有必要追加的,应当通知发行人或上市公司作为共同被告参加诉讼,但不得移送案件。此时,两个法院对相同被告同一侵权行为拥有合法的管辖权。

　　[3]《规定》采用人数确定的代表人诉讼,而不是人数不确定的代表人诉讼,这表明现行司法解释不允许搭便车。但笔者认为,这不符合《民事诉讼法》和《意见》的有关规定。

　　[4]美国的集团诉讼,尤其是证券市场因侵权行为引发的集团诉讼一般是由律师启动的。案件被法院确认为集团诉讼后,便按以下规则进行:在证券市场侵权行为实施期间的每一个投资者都是被侵权的投资者,只要其不明确放弃索赔权利,均是集团诉讼的成员;诉请事由对所有成员一样,一经判决或和解,任何成员不能以同样事由起诉被告;由法官决定能真正代表所有集团成员利益的诉讼集团代表人,并由法官选定首席律师,由他们代表众多投资者进行诉讼、与被告和解谈判,但代表人没有对所有集团成员的通知和法院的同意,其不能单独与被告和解;一旦案件和解或判决,被告所赔偿的费用,划至某个法院指定的中介机构,由该机构扣除律师费及其所垫付的诉讼费后,分配给每一个投资者。[page]