必要共同诉讼行为相互独立性

　　一、必要共同诉讼结构中的共同诉讼行为

　　我国学者一般认为，必要共同诉讼是一方或双方当事人为 两人或两人以上，有共同诉讼标的的多人诉讼。在这类共同诉讼 个，共同诉讼当事人享有共同的权利义务，因而这类共同诉讼是 人民法院必须合并审理和判决的共同诉讼，即不可分之诉[1].

　　但是，我国的民事诉讼理论与实践对必要的共同诉讼的解 释是有问题的。这个问题源自对大陆法系有关必要共同诉讼概念认识存在偏差。德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法将诉 讼标的“合一确定”的共同诉讼称为必要的共同诉讼，而“合一确定‘，的共同诉讼，又分为必须合一确定的共同诉讼与共同诉讼人 在共同起诉或被诉时应当合一确定的共同诉讼。前者即为固有的必要共同诉讼，后者为类似的必要共同诉讼。类似的必要共同 诉讼也是合一确定的，但不是要求当事人必须合一起诉或应诉 才能使当事人适格。

　　我国民事诉讼法的理论不分这两种情况，一律将必要共同 诉讼作为必须合一确定的必要共同诉讼对待;并且由于没有立法上的明确规定，对于基于同一事实或法律原因而形成的共同 诉讼是作为必要的共同诉讼或普通的共同诉讼处理，全部由教科书中的法理来说明，由法官依据职权决定。在司法实践中，不 仅有关连带责任、共同侵权等案件，连带责任人都应当作为必要的共同被告参加诉讼，而且对基于同一事实或法律原因而形成 的诉讼，在是否构成必要的共同诉讼的问题上，将决定权交给法院，也会造成滥用对必要共同诉讼人的追加权问题(对这一问题 后文将有详论)。

　　二、必要共同诉讼行为的牵连性

　　在必要共同诉讼中，存在着两方面的法律关系。一是共同诉讼人与对方当事人之间的法律关系，即原告和被告争议的民事权利、义务关系;二是共同诉讼的内部关系，即共同诉讼人在诉讼中的相互关系。前者是共同诉讼人的外部关系，后者是共同诉讼人的内部关系。共同诉讼中的内部关系、外部关系的存在以必要共同诉讼人之间在诉讼标的上存在牵连为前提。在德日民事诉讼中，必要共同诉讼应合一确定，判决对各共同诉讼人产生同一结果，[2]即共同诉讼人或者一同胜诉，或者一同败诉，[3]而不能：出现共同诉讼人中的一部分胜诉，其他共同诉讼人败诉的裁判。当然，这并不妨碍法院在判决确定各个共同诉讼人的责任承担或权利分配时，对各个共同诉讼人作出并不完全相同的判决。

　　诉讼比较而言，必要共同诉讼人相互之间表现出更多的同一性和牵连性，因为“各共同诉讼人原则上各别地与其对方相对立，共向诉讼人中的一人的行为，其利害不及于他人”[4].而必要共同诉讼人的一人行为在有利于全体时，将对全体发生效力[5].[page]

　　所以，必要共同诉讼人的诉讼行为，如果全体一致，不论是否有利于共同诉讼人，当然以其全体一致同意作出的诉讼为基础作出判决。但共同诉讼人之间彼此行为不一致时，如分别以之为判决基础，就会发生不一致的判决结果。由于必要共同诉讼的牵连性特别强，为防止出现裁判矛盾，日本和我国台湾地区的民事诉讼法都规定，必要共同诉讼人中一人的行为，有利于共同诉讼人的，其效力及于全体;不利于共同诉讼人全体的，对全体不发生效力。至于共同诉讼人中一人的行为是否有利于全体，或“有利于全体共同诉讼人”，的判断标准，是在当事人为诉讼行为，之时，由法官从形式上判断其是否有利于全体共同诉讼人，而不 是在经过法院审理结果来判断[6].

　　例如，原告甲主张被告乙、丙、丁为某合伙企业的合伙人，合 伙已无财产清偿合伙债务，应由其合伙人乙、丙、丁三人连带给付，在法庭辩论时，被告乙承认对方的诉讼请求，被告丙抗辩称该项合伙债务因原告甲向合伙企业免除而消灭，并提出以原告免除债务的信函为证，被告丁未到场。尽管在德国民事诉讼以辩 论主义或处分权主义为基础，但为保护共同诉讼人全体利益，只有丙抗辩行为是有利于共向诉讼人全体的，就对全体共向诉讼 人生效，而乙的承认行为不利于共同诉讼人全体，所以对共同诉讼人全体不发生效力(对乙也不发生效力)。被告丙所为的抗辩 行为，效力及于丁，即使丁未到场。因此，法院如果认定丙主张债务免除的事实得到证明，就可以作出原告甲败诉的判决。

　　至于哪些诉讼行为在形式上有利于共同诉讼人全体，根据日本和我国台湾地区的学者的论述，它一般包括：

　　1.必要共同诉讼人中一人的行为对必要共同诉讼人全体的效力

　　共同原告一人所作有利于全体的诉讼请求，陈述有利的事 实，提出有利的证据，虽然其他共同原告未为此种行为，这些行为也对全体发生效力。共同被告中之一对原告的请求及其主张 的事实有所争执，提出抗辩或反证的，虽然其他共同被告没有提出这些行为，该抗辩或反证行为也对其他被告发生效力。如果各 共同诉讼人所陈述之有利事实相互间不能相容，或所举证据经调查互相矛盾的，法院则依“自由心证”进行判断。

　　2.必要共同诉讼一人所为不利行为对必要共同诉讼人全体的效力

　　共同诉讼中的一人在诉讼上的自认，或不争执对方的主张的事实，放弃诉讼请求，而其他共同诉讼人没有同意作出此种行为的，上述行为因为对全体不利，所以对全体共同诉讼人(包括行为人本人)不生效力。但是如果由全体共同诉讼人一致作出上述对全体共同诉讼人不利益行为，该行为则对共同诉讼人全体发生效力。[page]