“挂靠经营”属于“无照经营”

基本案情

　　1998年7月至2002年5月期间，蒋某采用上缴管理费给市政工程公司的方式，以市政公司名义实施道路施工经营活动。经群众举报，2002年11月4日，县工商局以涉嫌“无照经营”为由立案调查。调查查明以下事实：一、蒋某未经工商行政管理机关核准登记领取营业执照；二、蒋某以市政公司项目经理名义对外经营，他与市政公司签订“内部承包合同”，内部合同约定：（一）、蒋某必须执行市政公司与建设单位签订的《建设工程施工承包合同》和补充协议的各项条款；（二）、施工期间，一切施工机具及周转材料由蒋某自理，或由其向市政公司租用并支付租金；（三）、施工中发生的质量事故及安全隐患由蒋某承担责任并支付费用。施工期间发生的职工病、医疗费用及伤亡处理费用等一律由蒋某自理。施工中发生的地方法规性收费，蒋某必须负责缴纳；（四）、施工期间，市政公司派驻工地的技术人员的工资及开支费用由蒋某支付；（五）、蒋某缴纳给市政公司一定管理费，并由市政公司代为扣缴营业税、营业税市中级人民法院提出上诉。2003年11月18日，浙江省湖州市中级人民法院公开开庭审理此案，认为，上诉人蒋某作为项目经理，应当按照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的有关规定，受企业法定代表人委托全面负责工程项目施工过程的管理工作。本案中，蒋某通过与具有相应资质和营业执照的市政公司，以内部承包方式，承接该公司与建设单位签订的有关道路建设工程承包合同的权利义务，违反了《建筑施工企业项目经理资质管理办法》和《中华人民共和国建筑法》的有关规定，借用市政公司的资质证书和营业执照，自负盈亏，自担风险，超出其作为项目经理的工作职责范围，成为实际的经营者，构成无照经营。同时认为，《取缔办法》第十四条和《经营条例》第十一条都是针对无照经营违法行为作出的处罚规定，按照《取缔办法》第十四条第二款载明的“法律、法规另有规定的，从其规定。”县工商局适用《经营条例》并不与《取缔办法》相抵触，故一审判决撤销其处罚决定不当，应予纠正。当庭宣判撤销县人民法院一审判决，维持县工商局作出的行政处罚决定。

方志华