试论投标保证金和履约保证金的法律性质

　　在招标投标活动中，投标保证金是投标文件的一部分，虽然《招标投标法》在法律层次上对此没有规定。但有关部门规章对此予以明确规定并在实践中将“未按招标文件要求提交投标保证金的”投标文件按废标处理。 那么投标保证金的性质究竟是什么?如果是定金，是否适用定金罚则，如果不是，应当如何处理?

　　一、投标保证金不是定金

　　目前，在招标行业内，比较一致的意见是投标保证金不是违约定金，在理论和实践中不适用定金罚则。但有两种解释。

　　一种意见认为，投标保证金是一种成约定金，所谓成约定金是指作为合同成立的要件的定金，因定金的交付，合同成立。这种解释是认为在发出中标通知书和正式签订合同阶段，合同还不是《合同法》意义上的成立，因为《招标投标法》规定，发出中标通知书后三十日内还要签订书面合同。根据《合同法》第23条规定“当事人采用合同书订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。所以在招标实践中，我们把招标人发出中标通知书作为招标人对投标人要约的承诺称作为合同成立，但未生效。这个成立不是《合同法》意义上的成立而仅表示了订立合同的约束，双方经过进一步磋商正式签订合同才是《合同法》意义上的成立。显然在发出中标通知书到签订书面合同期间这一段过程不是《合同法》意义上的成立，所发生的问题属于缔约过失责任。

　　另一种意见认为，根据要约承诺的法律意思表示，招标人发出中标通知书即表示合同意义上的成立。因此双方如果发生变化则是一种违约责任，而不是缔约过失责任。 南开大学法学院教授何红峰博士在其《投标保证金的法律性质分析》一文中对此有详尽分析并对投标保证金和定金在六个方面进行了比较。

　　(1)投标保证金是一种单向担保，而定金是一种双向担保。

　　(2)投标保证金不同于定金，保证金不具有惩罚性，只有补偿性。

　　(3)可约定的标的额上限不同。

　　(4)标保证金与定金的效力不同

　　(5)投标保证金是将金钱以保证金的形式加以特定化，具有定型化的特点;而定金的标的是非特定化的，为一般的种类物。

　　(6)二者适用的罚则不同。

　　结论：投标保证金不是定金。那么投标保证金是什么?

　　何教授认为，投标保证金是以货币(货币为物的一种特殊形式)或支票等权利凭证为标的的担保，属于物权的范畴，是一种的质押担保方式。

　　我同意何教授关于投标保证金是一种特定质押担保的意见，但是我认为这是一种缔约阶段的质押担保而不是合同成立期间的质押担保，何教授认为，发出中标通知书是承诺，合同成立。我认为需要商量。因为，在招投标活动中，正如招标公告不是《合同法》规定的严格意义的要约邀请一样，投标文件表示的要约、中标人发出中标通知书表示的承诺也不是《合同法》规定的要约和合同成立意义上的承诺。《招标投标法》作为一部特别法，在这些环节作的特别规定不可能和《合同法》相应规定完全对应。[page]

　　因此，在招标实践中如果中标人不同招标人签订合同，投标保证金没收，反之，招标人不承担双倍偿还的违约罚则。

　　二、履约保证金是一种特殊的定金

　　《招标投标法》第46条规定，“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，在法律层面上对履约保证金作了规定。《中华人民共和国招标投标法释义》中对履约保证金的性质作出解释：“履约保证金不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证……履约保证金属于本法规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施，而与债务的法定担保方式有所不同”。

　　但是，在国家发改委等七部委联合发出的《工程建设项目施工招标投标管理办法》(30号令)第85条和《工程建设项目货物招标投标管理办法》(27号令)第59条都明确规定“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的，不适用前款规定”显然，这条规定属于定金违约罚则。

　　那么，履约保证金究竟是什么?

　　我们知道，所谓定金是在债务之外当事人之间又约定交付一定数额的金钱，该金钱的得失同债务履行与否联系在一起，并通过定金罚则对双方当事人产生双向压力，如因可归责于定金交付方的原因致合同不能履行，则定金予以没收;如定金收受方不能履行则应双倍返还定金交付人，以此促进双方当事人积极履行债务，保障债权实现。

　　因此定金主要有三个明显的法律特征，一是法律效力约束双方;二是法律后果具有惩罚性质;三是法律结果以解约结束。由此判别，履约保证金应当属于定金范畴，当然这是一种特殊的定金。有学者认为是一种“立约定金”，即为了缔结合同交付的定金，交付定金的人不正式签约，定金丧失;反之，接受定金的人不签约，则双倍偿还定金。

　　除此之外，所谓特殊还表现在在一般民事活动中定金一般由要约方支付，但是在招投标活动中，这种定金依据30号令和27号令部门规章的规定，“招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供货物(工程)款支付担保。” 部门规章作出了承诺方也要支付等额“质押”，以体现经过法定程序而签订合同的公平。这同样是由于招标投标活动的特殊性决定的，因此，履约保证金虽然和《担保法》意义上的定金有区别，但是，如果考虑《招标投标法》是一部特别法，履约保证金只能在某种意义上视同为一种特殊的定金。履约保证金作为定金的理解有助于督促招投标双方信守合同，特别是招标人的反向约束。[page]