浅谈行政处罚中的主要证据

　　《行政诉讼法》第七章第五十四条第三款明确规定：具体行政行为主要证据不足的，法院判决撤销或者部分撤销，并可以判定被告重新作出具体行政行为。因此，衡量主要证据充足与否的标准是一个法律标准。行政机关据以作出行政行为的事实是否在法律上达到了主要证据充足，如果没有达到，就违反了法律对事实、对证据的要求，就是违法行政行为。

　　主要证据与次要证据没有绝对的区别，而要根据个案中的情况来判断。判断主要证据是否充足的主要标准有：一是完全没有证据支持行政机关所认定的事实;二是收集的证据不足以支持其所做出的该行政行为;三是收集证据的行为违法，所收集的部分证据不能作为合法证据使用，从而导致合法的主要证据不足，如违反法定程序、超越职权、滥用职权收集的证据不能作为合法证据使用;四是行政机关对相互矛盾的证据取舍时出现错误，从而导致认定的事实出现错误等。

　　作为食品药品监督管理部门在做出行政处罚时，所收集的证据必须足以证明认定的案件性质和处理结果的基本事实。做出行政处罚依据的事实往往很多，对案件定性和处理结果起决定作用的证据必须充分。如无证经营药品时，“无证”和“销售药品”对案件的定性起着决定作用，“数量”和“品种”对案件处理结果起决定作用，这两类证据就是主要证据。缺少任何一项就是主要证据不足，据以作出的行政行为就是违法行为。

　　一、证据的种类

　　《行政诉讼法》第五章第三十一条确定证据有以下七种：

　　(一)书证。如当事人有关资质材料、各种票据、记录等。

　　(1.提取原件;2.复制品;3.节录件)

　　(二)物证。如假劣物品、无证经营的物品、造假工具等。

　　(三)视听资料。如摄像、照片、录音等。

　　(四)证人证言。

　　(五)当事人的陈述。包括书面陈述和口头陈述。

　　(六)鉴定结论。如笔迹鉴定、指纹鉴定、药检部门检验报告书等。

　　(七)勘验笔录、现场检查笔录。

　　国家食品药品监督管理局发布的《药品监督行政处罚程序规定》第四章第二十一条规定：凡能证明案件真实情况的书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、检验报告书、鉴定结论、调查笔录、现场检查笔录等，为药品监督管理行政处罚的证据。

　　二、承担举证责任的有关规则

　　《行政诉讼法》第五章第三十二条规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。因此，要想把一个案件办成铁案，不仅要程序合法、适用法律法规条款正确，还必须证据确凿，因此，有必要掌握行政机关承担举证责任的有关规则。[page]

　　(一)行政机关对其所做出的行政行为负举证责任，其含义是：

　　1.只有行政机关对行政行为负举证责任;

　　2.行政机关举证责任的范围依法只限于其所做出的行政行为。

　　(二)行政机关所举证据，只限于行政机关在做出行政行为当时所收集使用的证据。从而限制行政机关在行政诉讼中补充证据，实际上是限制证据所使用的时间。

　　(三)诉讼程序对于行政机关举证的限制。

　　一是未经法庭审查的证据，不能作为法院判决的依据。《行政诉讼法》第五章第三十一条第九款明确规定：证据经法庭审查属实，才能作为定案的依据。二是被告应在收到起诉书后十日内向法庭提供证据，不能提供或无正当理由逾期提供的，视为行政机关无证据。

　　(四)除了作为被告的行政机关负举证责任外，法律还要求作为原告的公民、法人或其他组织也要负担一定的提供证据证明事实的义务。

　　1.原告起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料;

　　2.原告在起诉被告不作为的案件中，应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料;

　　3.在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害人的事实提供证据等。

　　三、行政处罚中主要证据不足的常见情形

　　(一)行政处罚认定的违法事实不清

　　违法事实是指行政相对人违反《药品管理法》等法律法规的事实，包括行政相对人的具体违法行为，以及违法行为的性质、情节和社会危害程度等方面的重要事实。行政处罚认定的违法事实不清，指在行政处罚认定的违法事实中，关系到定性或者处理结果的主要事实和情节不清楚。如在查处销售假药案件中，就必须查清行政相对人购进多少假药，已销售多少，还剩多少，违法所得多少，假药是如何定性的等主要违法事实。如一项不清楚，这一处罚决定属于违法事实不清。

　　(二)认定违法行为的证据不足或没有证据。

　　它是指据以作出的行政行为没有相应的证据支持或证据不足，以及证据和证据之间不能相互印证等。例如在日常检查中发现某医疗单位未建立并执行进货检查验收制度，我们在调查取证时，未收集该医院的相关证据，未做现场检查笔录等，就作出行政处罚。再例如某医疗单位虽建立了进货检查验收制度，但在某一段时间内未对购进的药品进行验收，虽然对相关验收记录进行了取证，但在现场检查笔录中未详细描述，也未提取这一段时间的进货票据，致使证据与证据之间不能相互印证。

　　(三)认定被处罚主体错误或证据不足[page]

　　它是将非被处罚主体误定为被处罚主体，或者认定的被处罚主体没有相应的证据予以证明。如挂牌为某医院门诊部，负责人为马某，在未办理《医疗机构执业许可证》情况下对外销售假药。我们在处理这一案件时，往往会出现两种情况，一是该门诊部确为某医院设立的，且有文字依据(单位有文件或在询问笔录中承认)，我们应该认定该医院对外销售假药，而不能认定该医院门诊部对外销售假药，否则，就是认定被处罚主体错误。二是某医院门诊部的名字是马某擅自起用的，该医院根本不承认，也无文字依据，我们应该认定马某对外销售假药，被处罚主体应该是马某，而不是该医院或医院门诊部，否则就是认定被处罚主体错误。

　　(四)行为人身份认定错误或责任能力认定错误

　　行为人身份认定错误是指将不是药品监管相对人认定为药品监管相对人。如最近有些保健品经营者经营的保健品中含有非法添加的化学药品，但我们不能把保健品经营者认定为药品经营者，并予以处罚，而应该移送卫生行政部门处理。

　　责任能力认定错误是指将无责任能力的人认定为有责任能力的人。如将未满14周岁的被监管人作为被处罚对象，或将未成年人认定为成年人等。

　　四、保证行政处罚证据充分的基本要求

　　保证行政处罚证据充分，就必须保证行政处罚确定的每一事实，都应当有充分的证据证明其真实存在。

　　(一)行政处罚所适用的法律条款必须是法律预先设定的，并有充足的证据来支持。

　　这里有两层意思：一是据以处罚的事实必须符合法律法规规定的条款的要求。如我们在处罚某单位销售假药案时，该单位销售假药必须符合《药品管理法》第四十八条规定的情形，同时，销售假药的行为是法律所禁止的，有相应的罚则进行处罚，否则处罚就不合法。二是法律法规规定的事实必须有充足的证据来证明，缺一不可。如前例，我们在处罚时，有两个基本事实：一是某单位销售药品的行为;二是其销售的药品是《药品管理法》第四十八条规定的假药。只有两个事实同时存在，并有充足的证据证明，我们才能对其进行处罚。

　　(二)每一个事实都要有相应的证据支持

　　任何行政处罚，它所认定的每一个事实都必须有相应的证据来支持。如前面所提到的某单位销售假药案，它有两个方面事实需要证据来支持：一是某单位销售药品的事实，它必须有该单位购进药品、销售药品的情况，包括物证、书证、证人证言、视听材料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场检查笔录中的任何一种或几种来证明;二是某单位销售药品是假药的事实，它必须有物证，即假药，也可以是书证，如购销凭证、包装材料、说明书、鉴定结论等来证明。[page]

　　(三)用来证实当事人存在违法事实的每一个证据都必须是可定案的证据。

　　可定案的证据必须具有真实性、关联性、合法性。

　　证据的真实性是指作为证据的事实，必须是客观存在的，不能带有任何主观的成份，假设、推理、想象的事实不能作为证据。

　　证据的关联性是指作为证据的事实，必须与案件事实相联系，证据与证据之间必须能相互印证，能起到证明案件事实的作用。

　　证据的合法性包括三方面内容：一是证据必须符合法律法规规定的情形;二是调查取证的程序必须合法;三是调查取证的手段必须合法，不能越权，不能滥用职权。

　　“以事实为依据，以法律为准绳”是我们稽查办案必须遵循的原则，对此，我们一定要高度重视，认真办理每一个案件，认真收集每一个证据，并认真加以分析，正确运用，只有这样，才能保证我们行政行为合法，才能提高办案质量，才能把案件办成铁案。