政府采购法律问题研究

　　目前，世界各国政府采购(公共采购)的消费大约相当于其国内生产总值(GDP)的10%，在某些国家甚至还要高一些。 政府采购在经济生活中的重要性由此可见一斑。因此，我们有必要对政府采购进行系统而深入的研究。

　　政府采购采购主体的范围是一个争论很大的问题。争议的焦点集中在企业是否应该成为采购主体的问题上面。我国现行立法没有将使用财政资金的企业列入采购主体范围，其主要理由是企业应该享有其经营自主权，这具有一定的现实意义，然而，欧盟立法以公共职能为标准对采购主体进行判定，一些非竞争性企业也可能会成为政府采购的主体。对全球采购立法进行考究，可以发现以公共职能为判定标准是一种趋势，而且这种立法方式在某些方面要优于资金来源标准，我国将来的采购立法有必要对此进行重新考虑。政府采购行为究竟应该属于民事行为，行政行为还是经济法行为也是一个争议很大的理论问题。将采购行为界定为民事行为或行政行为尚缺乏足够的说服力，而将其视为经济法意义上的行为则更为合理。

　　科学有效的政府采购制度能够实现财政资金的节余，能够最大限度地减少采购市场中的寻租舞弊现象，保证市场的公平竞争和维持市场的统一。政府采购制度还可以附带地实现政府对经济的宏观调控，促进落后地区、中小企业和少数民族企业的发展，保护环境，促进就业和反对就业领域中的种种歧视。因为政府能够通过采购来推行这些公共政策，所以，不论在发达国家还是在发展中国家，采购中的公共政策被广泛地采用。然而，关于公共政策的执行，学术界尚有诸多争论。在一些情况下，供应商会被强加一些社会的和环境的义务，这些义务可以区分为积极的行动义务和消极的行动义务，消极的行动义务指供应商不得有违反劳动、社会和环保方面法律法规的行为，积极的行动义务除了要求供应商不违法之外，还要求他们必须为改善就业状况和环境状况付出积极的努力，如逐年提高残疾人士、妇女、少数民族等劣势人群的录用比例。 不可避免地，公共政策的执行将会对供应商的自主经营权利造成一定的影响，由此，欧美供应商对积极的行动义务提出了越来越强烈的反对意见，在这种压力之下，积极行动义务在欧美的实施逐渐有所松动。目前，关于积极行动义务的讨论正逐渐升温。就我国而言，我国对积极行动义务的引入却具有建设性意义，它可以改善我国劳动和社会保障法执法不力的状况和企业承担社会责任不均衡的情况。

　　在没有加入世界性或区域性采购协议的前提下，各国政府对公共政策的运用还不会引起太大的争议，然而，一旦该国加入了国际性的政府采购协议，如《政府采购协议》，那么情况就会相应地发生变化。一方面，在政府采购过程中，各个国家推行公共政策以实现对社会经济的干预。在某些场合，这些国家的采购政策明显地对本国供应商有利而对外国供应商不利，这时的采购政策可以被称之为歧视性采购政策。另一方面，《政府采购协议》反对这些国家采购中的歧视性政策，要求这些国家对来自《政府采购协议》成员国的供应商给予同等待遇，保障外国投标者和本国供应商之间的公平竞争。因此，成员国国内公共政策的实行将不可避免地和《政府采购协议》的价值目标相冲突。在两难困境之下，我们所能够采取的措施是有限的。理论研究和实践经验证明，允许不发达国家的成员国在一定时限内在竞争性招标中对本国供应商给予一定幅度的优惠政策，将是解决问题的一条途径。这些不发达国家对本国供应商给予一定幅度的优惠比例，将在一定程度上增强本国企业的竞标能力，同时也赋予了外国供应商相应的机会，尽管对本国供应商给予一定幅度的优惠也属于歧视性采购政策，尽管外国供应商和本国供应商并不是站在同一条起跑线上。《政府采购协议》应该完善在一定幅度优惠政策方面的规定，应该明确规定处于不同经济发展阶段的成员国享有不同比例幅度的优惠政策，明确优惠政策的使用年限以及递减幅度，明确禁止成员国对一定幅度优惠政策之外的其他隐蔽性歧视采购政策的采用，因为隐蔽性歧视采购政策有更大的危害性。[page]

　　迄今为止，《政府采购协议》在消除歧视性采购政策方面的成效并不显著，《政府采购协议》成员国的数量依然有限，现在的成员国主要来自发达国家或地区，发展中国家普遍持有消极观望的态度，而且一些已经加入《政府采购协议》的国家和地区还扬言宣布要退出。因此，如何吸引更多的成员国加入是《政府采购协议》要解决的重要问题。当然，容许一些成员国有限制地采用一定幅度的优惠政策，然后将其递减直至取消，是促使《政府采购协议》多边化的重要举措，然而，它并不是唯一的途径。扩大《政府采购协议》采购实体的覆盖范围，完善GATS相关条款的规定，加强竞争立法，完善竞争政策，增加采购信息的透明度和可信度，都是促使《政府采购协议》多边化的重要途径。

　　政府采购制度的实施是一个需要深入研究的课题，尤其是在以下方面：对竞标中利益遭受侵害投标人的保护，涉及到对竞争的保护，涉及到防止腐败等等问题。完善政府采购中第三人权利的救济制度具有重大意义，因为救济制度的完善既能够保障供应商的合法权益，也能够有效地控制腐败。对第三人权利的救济将涉及到两个理论上的问题：其一，谁是权利救济的主导;其二，诉讼应该采取哪一种模式。经过论证，我们应该明确，第三人自己应该是权利救济的主导，而政府采购制度中的监督者或其他行政管理机构都只能起到次要的作用，我国在立法中一定要树立以当事人为主导的救济模式，避免越俎代庖。从理论上说，采用民事救济模式和行政救济模式均有一定依据，然而，就救济效果而言，行政诉讼更有利于第三人权利的保护，而民事诉讼的保护效果相对欠缺，因此，从实践的角度出发，我们应该采用行政诉讼的救济模式。尽管我国《政府采购法》在第三人权利救济方面取得了进步，首次赋予了当事人诉权，然而，与欧盟国家的采购指令相比，我国法律还尚待完善，这主要表现在对具体救济措施的规定上面。在政府采购制度的实施中，反垄断是一个重要的方面。在政府采购过程中，政府采购法和反垄断法从不同的角度对采购行为进行规范，政府采购法是规范采购人行为的法律，而反垄断法更多地规制了供应商的行为。因此，反垄断法的规则是政府采购法律制度重要的补充，我国执法部门和司法部门在《政府采购法》的实施过程中，应该注意它和反垄断法之间的密切联系，从而对我国的采购活动进行更好的规制。

　　欧盟的采购指南对政府采购的国际立法有着深远的影响，欧盟采购指南中蕴涵的理念也为各国立法和《政府采购协议》所借鉴和引用。我们的研究不应该仅仅局限于发达国家或地区的立法，欠发达国家的立法状况也属于我们的研究范围。在一些发展中国家，既得利益集团的存在使得制度变革困难重重，这些既得利益集团为了其自身利益，总会阻挠采购制度的变革，使得法律难以出台或实施。而且，一些国家曾经是英国等普通法系国家的殖民地，他们在立法、执法和司法工作中沿袭了普通法系的传统，这些国家没有严格的立法，只有一些杂乱的规章制度。因此，在立法理论方面，我们应该对这些国家给予帮助。联合国贸易法委员会制订了相关的采购示范法，尽管它没有任何的法律约束力，但是它对于推动发展中国家的政府采购立法起到了重要的促进作用。除此之外，一些局部措施对这些国家也有帮助，如推广使用标准范本的招标文件、增加采购透明度、对政府机构进行改革，等等。[page]

　　我国的《政府采购法》已经出台，它对于我国的政府采购市场的建立和完善具有十分重要的意义，可以认为，《政府采购法》的出台也是国际上的一件大事，具有划时代的意义，然而，时代背景和立法质量等多种因素决定了这部法律属于过渡性法律，我们可以预见，它将被不断修订和完善。这部法律最值得探讨的地方是要求采购人在通常情况下只能向国内供应商进行采购，只允许在特殊情况下向外国供应商采购。加入《政府采购协议》是我国的一项现实目标，它具有极大的挑战性，同时也将为我国经济发展提供机会，我国应当在各方面做好充分准备。世界银行对包括我国在内的发展中国家提供了数额巨大的中长期贷款，推动了这些发展中国家经济的发展，世界银行《采购指南》对这些借款国的国内立法和政治生活产生了深远影响，这些影响有正面的，当然也有负面的，对此，我们应该全面地加以评价。在某些方面，世界银行的《采购指南》也需要进一步完善。