论政府采购法与招标投标法的关系

　　我国的《招标投标法》是1999年8月30日通过、2000年1月1日起施行的，该法规定了招标投标应当遵循的程序，也规定了违反这些程序应当承担的民事责任，并规定在中华人民共和国境内的招标投标活动都应当遵守该法的规定，当然也包括政府的招标采购行为。2002年6月30日，全国人大常委会又通过了《政府采购法》，2003年1月1日起生效实施。这就决定了《招标投标法》与《政府采购法》存在着密切的联系。从国际上看，世界各国都很重视《政府采购法》的立法，在《政府采购法》中规定一般情况下政府采购应当招标采购，并且规定招标的具体程序，不再单独制定《招标投标法》。对我国《招标投标法》产生重大影响的世界银行招标程序也是这样处理的，规范世界银行招标行为的最高文件是《世界银行贷款项目采购指南》，该指南规定世界银行贷款项目采购可以采用的方法，当然，一般情况下应当采用国际竞争性招标(International Competition Bidding-ICB)进行采购，并且具体规定了招标的程序。因此，《招标投标法》与《政府采购法》确实容易产生混淆。但我国采用了《招标投标法》与《政府采购法》分别立法的模式，使两个法产生了较大的区别，因此，我们必须分清两者的关系。

　　一、 规范的主体不同

　　《政府采购法》规范的主体是政府机关及公共服务性企业。政府部门用于自身消费的采购和政府投资用于公共事业的采购都应当由《政府采购法》规范。具体讲，“政府部门自身消费”指中央政府，地方政府、政府建立的各类组织、机构及服务性企业对办公设施和物品的购买。“用于公共事业的采购”指由政府投资兴建的基础设施和经营的项目、企业等，如电站、供水、供电、通讯等企业的开办和经营。在西方国家，以上部分被划分为公共市场的范围，主要受行政法的约束。因此，一旦政府采购制度开始施行，被划在政府部门范围内的机构就必须按照所规定的方式进行采购。1999财政部发布的《中华人民共和国财政部政府采购管理暂行办法》 (财预字[1999]139号)第2条规定：“各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体(以下统称采购机关)使用财政性资金办理的政府采购，适用本办法。本办法另有规定的除外。前款所称财政性资金，包括财政预算内资金和预算外资金。”因此，《政府采购法》规范的主体主要是政府机关，如果事业单位和社会团体使用财政性资金则也应受该法规范。

　　而《招标投标法》规范的主体则无限制，任何主体在进行货物、工程、服务采购时都可以采用招标投标的方式。依照《招标投标法》的规定，“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”因此，凡是在我国境内进行的招标投标活动，包括政府机构、国有企事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及其他非法人组织等，都可以成为招标人，受《招标投标法》的规范。我国《招标投标法》虽然对强制招标做了规定，但应当认为强制招标是一种特殊的情况。在我国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：[page]

　　(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

　　(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

　　(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　除此以外，采购行为是否采用招标方式，由采购人自己决定。因此，所有强制采用招标的建设项目管理单位和自愿采用招标采购的其他民事组织都受《招标投标法》的规范;并且，《招标投标法》不但规范采购(招标)主体，也规范销售(投标)主体，这也与《政府采购法》规范的主体不同。

　　二、 规范的行为不同

　　《政府采购法》规范的是政府采购行为，而《招标投标法》规范的是招标投标行为。两者的区别有以下几点：

　　第一，行为的性质不同。政府采购，是指采购机关以购买、租赁、委托或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为。而招标投标，是在市场经济条件下进行大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包，以及服务项目的采购与提供时，愿意成为卖方(提供方)者提出自己的条件，采购方选择条件最优者成为卖方(提供方)的一种交易方式(《招标投标法》中的招标仅指“标买”，不包括“标卖”，这与我国以前颁布的其他法律，如《城市房地产管理法》中所称土地使用权的“招标”出让的含义有所不同)。政府采购行为是一种行政行为，虽然学术界对于政府采购合同是否是一种行政合同存在争议，但如果把政府采购合同中一个方面的政府采购行为单独列出，则无疑是一种行政行为。在一般情况下，招标投标行为被视为民事行为(因为政府的招标采购被视为一种特殊的招标行为)，政府的干预应当是非常有限的，我国《招标投标法》对此有许多规定。

　　第二，行为的范围不同。《政府采购法》只规范政府的采购行为;而《招标投标法》则规范所有的招标投标行为，包括政府的招标采购行为，也包括投标的销售行为。《政府采购法》规范的采购行为，也包括采取其他的采购方式，如询价采购、竞争性谈判采购、单一来源采购等。因为招标虽然是政府采购制度要求的最主要程序，但是，它并不是政府采购唯一的程序。事实上，哪种方式最为经济有效，哪种方式就应成为政府采购的方式，但需要规范和限定，同时以法规的形式确定下来。

　　第三，行为的运行过程不同。招标行为的起点是发出招标公告(或者投标邀请书)，通过投标、评标和中标，授予合同标志着中标过程的结束。而政府采购行为从管理采购计划开始，通过规范采购计划的审批，合同条件的审查，采购方式的确定和采购程序的操作，签署合同，履行合同，最终到采购结果的审查。因此，政府采 购制度所涉及的范围更广，管理的实践更长，对政府采购管理部门的要求也就更高。[page]

　　三、 强调的法律责任不同

　　虽然《政府采购法》与《招标投标法》都涉及民事责任、行政责任和刑事责任的规定，但两者的侧重点是不同的。由于《政府采购法》规范的是政府的采购行为，强调政府机关如何管理规范政府采购行为，因而它强调的是行政责任;而《招标投标法》将招标投标行为视为是民事行为，因而强调的是民事责任。

　　四、在处理“张文”案例中政府采购法与招标投标法的关系

　　理解了《政府采购法》与《招标投标法》的区别，我们再来看“张文”中的案例，笔者认为不是国内在政府采购方面的立法还很不健全，不能有效地及时处理这类案件，而是执法者对招标投标行为的理解存在偏差(或者存在着政府干预，因为是招标站要求重新招标的)。即使将来的《政府采购法》将医院的采购行为列入政府采购行为中(依目前规范政府采购行为的最高规范性文件《中华人民共和国财政部政府采购管理暂行办法》的规定，医院的采购行为不能列入政府采购行为)，也不能主要以《政府采购法》的规定解决政府采购中的民事纠纷，而应以《招标投标法》的规定作为解决此类纠纷的主要依据。事实上，《招标投标法》也已经对此做了明确的规定。《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”《政府采购法》是不可能对招标人和中标人的民事关系作出如此明确的规定的，就本案而言，它主要要解决厦门市招标站与市卫生局的关系，如果市卫生局存在违规行为，应当如何承担行政责任。如果政府采购行为采取的是招标以外的其他采购方式，则主要应当依据《合同法》和《民法通则》解决采购人与供应商之间的民事纠纷。对于“张文”，笔者还有一个感受：我国的立法确实需要进一步完善，但更重要的是执法，对于已经颁布的法律必须严格执行。