《侵权责任法》关于使用人责任的规定

　　《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”

　　“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”

　　《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

　　《民法通则》未规定“使用人责任”。为弥补这一漏洞，最高人民法院关于人身损害赔偿的解释(2003)第9条，创设雇用人责任。起草人在总结裁判实践经验的基础上，将“雇用人责任”改名为“使用人责任”，并区分为“用人单位”与工作人员之间的使用关系和个人之间的使用关系，第34条规定用人单位与工作人员之间的使用关系，第35条规定个人之间的使用关系。又考虑到“劳务派遣”的特殊性，在第34条设第二款，规定被派遣的工作人员致人损害的责任。

　　关于使用人责任，有两种立法例：一为无过失责任，如法国民法第1384条第5项规定，及英美法上的替代责任vicariousliability；二为推定过失责任，如德国民法第831条、瑞士债务法第55条、我国台湾地区“民法”第188条。就公平正义而言，使用人利用他人扩大其活动范围，依报偿责任理论，理应承担被使用人侵害他人权益所生损害赔偿责任。且被使用人通常不具备赔偿资力，唯使用人承担赔偿责任，始足以保障受害人获得完全赔偿。故从立法政策考量，此两种立法例，以无过失责任为优。

　　特别考虑到在现代市场经济条件下，使用人多数是现代化企业，其对雇员之招聘、选任、监督、管理，往往有严格制度。于雇员执行职务中造成他人损害情形，使用人易于举证证明自己对于雇员之选任、监督不存在过失而逃脱责任，最终使遭受损害之他人不能获得赔偿，致使用人责任制度救济受害人的法律目的落空。即使在法院裁判实务上，对于使用人的举证免责作严格限制甚至一概不予认可，但法律既有举证免责之规定，使用人往往不同意和解，难免在诉讼上多方设法证明自己无选任监督过失，造成诉讼资源浪费。有鉴于此，本法关于使用人责任制度之设计，采取法国民法和英美法之无过失责任。

　　值得注意的是，日本民法第715条(1)项规定：“为某事业使用他人的人，对于被使用人在其事业的执行中对第三人造成的损害，负赔偿责任。但使用人对于被用人的选任及其事业执行的监督已尽相当的注意，或者即使尽到相当的注意，损害仍不免发生时，不在此限。”显而易见，采推定过失责任。但在判例上，使用人主张选任、监督上的无过失抗辩统统不被认可，使得第715条(1)项第二句关于使用人免责抗辩的规定，成为一个“空洞条文”。其结果是日本民法第715条规定的使用人责任在实际上成为无过失责任。

　　关于使用人责任的另一个问题是，使用人对于受害人承担赔偿责任之后，可否对造成损害的被使用人行使“追偿权”?《最高人民法院关于人身损害赔偿的解释(2003)》第9条末句规定，“雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。

　　法律委员会考虑到现代社会生活的实际情形，被使用人大多数属于工薪劳动者，依赖工薪收入维持自己和家庭生计，其工薪报酬本来就很低，使用人行使追偿权之结果，往往导致被使用人及其家庭生活陷于困境。对一些工薪报酬较高的行业而言，使用人行使追偿权仍然有其合理性，自不待言。但是，哪些使用关系可以认可追偿权，哪些使用关系不宜认可追偿权，情况比较复杂；即使适宜认可追偿权，其追偿条件如何设置，哪些以“故意”为条件，哪些以“重大过失”为条件，哪些有“一般过失”即可追偿，亦难以具体规定。因此，法律委员会决定，本法不就追偿权作一般规定，而将应否认可追偿权、追偿权行使条件及追偿额比例，委托人民法院于裁判实践中根据具体情况处理。

　　日本民法第715条(3)项规定：“前两项的规定，不妨碍使用人或者监督人对被用人行使求偿权。”对于此项规定如何理解，存在分歧意见。关于追偿权的另一个问题是，于认可使用人行使追偿权情形，是认可“全额追偿”，还是“限额追偿”?近时的学说认为，使用人向受害人支付损害赔偿金后，如果该金额可以全部从被用人追偿，结果是被用人最终承担全部责任，违背使用人责任制度的立法目地，因此必须对使用人追偿权的行使进行限制。最高裁判所昭和51年7月8日判例，根据诚信原则和权利滥用的法理，对使用人追偿额限制在四分之一限度内。上述关于追偿权的学说判例，值得重视。

　　本法所谓“因执行工作任务”，即日本民法(第715条)所谓的“执行职务”。因此，人民法院于判断被使用人是否属于“因执行工作任务”时，可以参考日本判例认定是否属于“执行职务”之“行为外观”理论。凡被使用人之“行为外观”，具有执行工作任务之形式，客观上足以使他人认定其为执行工作任务，即使属于滥用职务行为、怠于执行工作任务行为，或者利用执行工作任务之机会及与执行工作任务之时间和场所有密切关系的行为，均应认定为“执行工作任务”。

　　最后须说明的是，第34条第一款所谓“用人单位”，应包含公、私企业及国家机关和事业单位在内，因此本法未专条规定所谓“公务员之侵权行为”。第34条第一款将取代《民法通则》第121条成为国家机关工作人员侵权行为之一般法，而《行政诉讼法》(第67、68条)关于行政机关工作人员侵权责任的规定及《国家赔偿法》(1994年制定、2010年修改)，均应属于第34条第一款的特别法。