上诉人谢**因商标侵权纠纷一案

　　上海市高级人民法院

　　民事判决书

　　(2005)沪高民三(知)终字第1号

　　上诉人(原审原告)谢东成。

　　委托代理人徐瑶棋，上海市李国机律师事务所律师。

　　委托代理人周爱文，上海市李国机律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)上海亨达航空捷运有限公司，住所地：上海市普陀区同普路1175弄2号底楼。

　　法定代表人韩娜，该公司董事长。

　　委托代理人梁丽萍，该公司员工。

　　委托代理人许平，女，汉族，1975年12月18日出生，住上海市卢湾区顺昌路622号。

　　原审第三人上海三联计算机网络工程有限公司，住所地：上海市嘉定区环城路200号商务楼401室26号。

　　法定代表人林爱军，该公司总经理。

　　委托代理人石金康，该公司员工。

　　上诉人谢东成因商标侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院 (2004)沪二中民五(知)初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢东成及其委托代理人徐瑶棋、周爱文，被上诉人上海亨达航空捷运有限公司的委托代理人梁丽萍、许平，原审第三人上海三联计算机网络工程有限公司的委托代理人石金康，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：被告上海亨达航空捷运有限公司(以下简称：亨达捷运公司)于1995年5月25日成立，经营范围为航空货运特快专递、电脑包装等。 1996年8月7日，原告谢东成以曾用名谢再生的名义，经国家工商行政管理总局商标局(以下简称：国家商标局)核准注册了“捷特”商标，商标注册证号为第 861880号。该商标由“JET COURIER SERVICE”英文文字、“捷特快递”中文文字和黑体横线组合而成。商标注册证上注明：“COURIER SERVICE”、“快递”不在专用权范围内。该商标核定服务项目为第39类交通运输，有效期至2006年8月6日。2003年8月29日，原告申请变更该商标注册人名义为谢东成，并于2004年2月3日获国家商标局核准。经原告谢东成许可，被告使用“捷特”商标从事特快专递服务。2000年3月，原、被告间的商标使用许可关系终止。同年8月，被告委托第三人上海三联计算机网络工程有限公司(以下简称：三联公司)在其经营的“环球通”网站上发布企业宣传广告。同月24日，被告向第三人支付了上网费用人民币838元。同月30日，第三人根据被告提供的资料，在“环球通”网站上发布了包括系争企业牌匾在内的被告宣传广告。网页页面显示，系争企业牌匾上刻有被告的中英文名称，并使用了与原告“捷特”商标相同的文字和图形组合标记。在系争企业牌匾的左下方登载了被告法定代表人的照片及“代客外地购物、货到付款服务”等服务项目，正下方登载了介绍被告所从事的快递服务及集团所从事的国内、国际航空快递和航空、铁路、公路运输服务的文字。[page]

　　原告认为，被告的行为侵害了原告所享有的“捷特”注册商标专用权。据此，提起诉讼，请求判令被告：1、立即停止对原告“捷特”注册商标的侵权行为;2、在《法制日报》、《经济日报》、《新民晚报》、《解放日报》和“环球通”网站上向原告赔礼道歉;3、赔偿原告经济损失人民币673，429.38元。

　　庭审中，被告陈述上述广告中所谓集团系虚拟的主体，现已被第三人删除。

　　原审法院认为，《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》中的类似群名称，主要是为在商标审查和商标管理工作中划分类似商品或服务时使用的一个具有参考作用的导向名称。根据我国商标法的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。《商标注册证》是国家商标局发给注册人的有关商标注册的证明文件。注册商标的专用权，应以《商标注册证》上所公示的核定使用的商品或服务为限。根据国家商标局颁发给原告的《商标注册证》的记载，原告在交通运输服务项目的范围内，享有“捷特”商标专用权。被告在与原告的商标使用许可关系终止后，委托第三人在“环球通”网站上发布的宣传广告中，在企业牌匾上使用与原告“捷特”商标相同的文字和图形组合标记，且其在宣传广告中又声称“本集团专业从事国内、国际航空快递和航空、铁路、公路运输服务”等，而通过庭审得知，上述所谓的“集团”并不存在，故应当认为被告所宣称的“集团”其实就是被告身份的一种夸大描述，上述宣传中“集团”所从事的经营活动应视为被告所从事的活动，即包括货运特快专递和航空、铁路、公路运输服务。经比较，航空、铁路、公路运输服务，与原告注册商标所核定的交通运输服务项目相同;且被告所从事的货运快递服务和原告注册商标所核定的交通运输服务相比，两者的服务目的和内容都是为将商品从一处运送到另一处提供服务，均采用航空、铁路、公路等方式，在服务对象上亦有重合之处，相关公众一般认为两者的服务提供者存在特定联系，容易造成混淆，故两者属于类似服务。我国商标法上明确规定，未经商标注册人的许可，在相同或类似服务上使用与注册商标相同的商标的行为，应为商标侵权行为。被告的上述行为构成对原告注册商标的侵权，应当承担侵权民事责任。鉴于第三人已删除了“环球通”网站上包括侵权企业牌匾在内的被告宣传广告，故被告的侵权行为已经终止，因此原告要求被告停止侵害，已无必要。至于原告要求被告赔礼道歉，因缺乏事实依据和法律依据，故不予支持。我国商标法规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权所支付的合理开支。侵权人的获利或被侵权人的损失难以确定的，人民法院可以酌情确定赔偿数额。因被告仅在网上登载的企业牌匾中使用了原告的注册商标，原告未能提供证据证明，被告在从事快递服务等经营活动中，存在其他直接使用原告注册商标的行为，故难以从被告2002年度的企业利润中确定被告在本案中的侵权获利。原告所支付的公证费用人民币6，000元，系原告为本次诉讼所支付的合理费用，故予以支持。因原告未能提供其代理律师为本案所付出的实际工作时间的相关证据，故该部分费用酌情予以认定。鉴于原告的损失及被告的获利均难以确定，故原审法院根据被告侵权行为的主观过错、性质、期间、后果、商标的声誉、原告支付的两次公证费用及符合国家有关部门规定的合理的律师代理费等因素，酌情确定赔偿数额。因被告的商标侵权行为发生在2001年修正的《中华人民共和国商标法》施行前，并持续到该法施行后，根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》的有关规定，本案应分别适用修改前、后商标法的规定。[page]

　　据此，依照《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第九条，《中华人民共和国商标法》(1993年修正)第三十七条、第三十八条第(一)项，《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第五十一条、第五十二条第(一)项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(七)项，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十二条、第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决：一、被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失人民币4万元;二、对原告的其余诉讼请求不予支持。案件受理费人民币11，744元，由原告负担人民币5，523元，被告负担人民币6，221元。

　　判决后，谢东成不服，向本院提出上诉。其上诉理由主要是：(一)原审判决不支持上诉人要求被上诉人赔礼道歉的请求，违背了法律规定，被上诉人使用上诉人的注册商标属于非法、恶意使用，且其侵权行为时间长，范围广，不在相关媒体上赔礼道歉，不足以消除影响;(二)原审判令被上诉人赔偿4万元，数额明显太少，不能弥补上诉人所受的损失;上诉人请求赔偿的数额符合法律的规定。为此，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审全部诉讼请求;一、二审诉讼费由被上诉人承担。

　　被上诉人上海亨达航空捷运有限公司答辩称：被上诉人未侵权，不需赔礼道歉，请求驳回上诉，维持原判。

　　原审第三人上海三联计算机网络工程有限公司答辩称：是被上诉人委托第三人在“环球通”网站上发布信息的。

　　二审中，上诉人提交的证据是：

　　1、《信托协议书》一份(复印件)，要证明上海亨达航空货运有限公司是上诉人设在在上海的一个点，与被上诉人的法定代表人韩娜无关。涉案财产、设备等由上诉人及其香港集团公司设在上海的点所出。一旦协议终止，这些财产均应返还给上诉人，而现在韩娜仍在经营;

　　2、《责任经营协议书》及(细则)一份(复印件)，要证明涉案公司财产是上诉人的，协议终止后被上诉人不得使用“JET”商标。

　　被上诉人认为：上诉人的上述证据是在1997、1998年形成的，不是新证据，且与本案无关联性。

　　原审第三人认为：对上诉人与被上诉人双方的协议问题，自己不参与。

　　本院认为，上述证据1的复印件上诉人在一审时已经提交并经过质证。上述证据2系由香港亨达航空捷运有限公司与惠康德于1999年6月8日所签订，非本案上诉人和被上诉人所签订。上诉人提供的这两份证据不具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所界定的新的证据的条件，本院不予采纳。[page]

　　经审理查明：原审认定的基本事实属实。

　　本院认为，根据民法通则第一百三十四条的规定，赔礼道歉与消除影响是两种不同的民事责任。赔礼道歉主要是对被侵权人受到的精神损害予以慰籍。消除影响则主要是用以消除侵权行为对被侵权人产生的不良影响。我国商标法并未规定商标侵权人应当承担赔礼道歉的民事责任，虽然《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷的案件中，可以判决侵权人承担消除影响等民事责任，但同时规定应依据民法通则、商标法和“案件的具体情况”而定。因此，根据商标侵权行为的性质和产生的影响，以及商标权利人的诉讼请求等“案件的具体情况”来判令商标侵权人应承担的民事责任，是本案判决应遵循的法律准则。经查，上诉人在一审中明确提出的诉讼请求之一是要求被上诉人赔礼道歉，并未提出消除影响的诉讼请求。上诉人也未能充分举证证明被上诉人的侵权行为给上诉人造成精神损害方面的事实。因此，原审判决认为上诉人要求被上诉人承担赔礼道歉的民事责任缺乏事实和法律依据，并无不当。上诉人关于原审判决不支持上诉人要求被上诉人赔礼道歉的请求，违背了法律规定，被上诉人使用上诉人的注册商标属于非法、恶意使用，且其侵权行为时间长，范围广，不在相关媒体上赔礼道歉，不足以消除影响的上诉理由难以成立，本院不予支持。

　　上诉人诉称，原审判令被上诉人赔偿4万元，数额明显太少，不能弥补上诉人所受的损失;上诉人请求赔偿的数额符合法律的规定。对此，本院认为，原审判决关于上诉人的损失及被上诉人的获利均难以确定的认定是正确的;对上诉人支付的律师费用酌情确定，以及对合理费用的确定也是正确的。鉴于此，原审判决根据被上诉人的侵权行为的主观过错、性质、期间、后果、商标的声誉以及合理费用等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律的有关规定，并无不当。上诉人的这一上诉理由也难以成立，本院不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费人民币11，744元，由上诉人谢东成负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 朱 丹

　　审 判 员 张晓都

　　审 判 员 于金龙

　　二OO五年五月二十日

　　书 记 员 刘洁华