　　上诉人皇家飞利浦电子股份有限公司因商标侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院 (2003)沪一中民五(知)初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人皇家飞利浦电子股份有限公司的委托代理人傅远、范嬛菁，被上诉人温州市中芝贸易有限公司的法定代表人徐益忠及其委托代理人李长宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：菲利浦灯泡有限公司(荷兰)是“PHILISHAVE”西文文字商标的注册人，商标注册证号为第156892号，核定使用商品类别为第20类刮脸设备、发剪、不属别类上述商品的零附件。1998年，中华人民共和国工商行政管理局商标局核发核准变更商标注册人名义证明，确认该商标注册人名义变更为皇家菲利浦电子公司(荷兰)。2002年5月，该商标有效期续展为自2002年4月30日至2012年4月29日。2003年5月，该商标注册人名义变更为原告。

　　2003年3月10日，被告与皇家国际公司(英文名MONARCH INTERNATIONAL，以下简称皇家公司)签订购货合同1份，合同号为MPC-1971/03.双方约定，皇家公司向被告购买电动剃须刀，其中HQ -853型10，020个，HQ-757型4，320个，HQ-520型4，380个。前两个型号的剃须刀印制牌号为“FILOSHAVE”，后一个型号的剃须刀印制牌号为“PHILOSHAVE”。合同金额为上海离岸价30，002.40美元。次日，皇家公司传真通知被告签发提单的详情。同月12日，被告与温州市日峰剃须刀有限公司(以下简称日峰公司)签订购销合同1份，合同编号为CH03A040PN-1.双方约定，被告向日峰公司订购HQ-520型电动剃须刀4，380个，产品需求为彩盒及机身上显示“PHILOSHAVE”等。同日，被告又与上海真博电器有限公司(以下简称真博公司)签订购销合同 1份，合同编号为CH03A040PN-2.双方约定，被告向真博公司订购电动剃须刀14，340个，其中HQ-757型4，320个，HQ-853型 10，020个，产品需求为彩盒及机身上显示“FILOSHAVE”等。同日，被告还向皇家公司出具了商业发票和装箱单。同年4月9日，上海海关在对上述最终目的地为西班牙的通关货物查验中，发现剃须刀外观上显示“FILOSHAVE”和“PHILOSHAVE”，故带走样品两件。同年5月23日，上海海关扣留了上述价值为30，002.40美元的电动剃须刀，并将扣留事宜通知原告。同年6月24日，荷兰皇家飞利浦电子公司、飞利浦(中国)投资有限公司缴纳了保证金人民币124，509元。中国工商银行上海市闸北支行为此出具了履约保函。[page]

　　经查，HQ-520型电动剃须刀的包装盒和剃须刀壳体上均标注有“PHILOSHAVE”标识，HQ-853型电动剃须刀的包装盒和剃须刀壳体上均标注有“FILOSHAVE”标识。两种型号的剃须刀均未标注生产商。

　　原告认为，被告的行为属于侵权行为，给原告造成了巨大的经济损失，故请求确认被告的销售行为侵权;判令被告立即停止侵权，销毁所有侵权产品以及外包装;赔偿原告经济损失人民币50万元。原告在一审庭审中确认，其在本案中主张被告承担销售侵权产品的责任。

　　另查明，根据上海译文出版社出版的《英汉大词典》记载，“shave”可以作名词，解释为“修面，刮脸”或者“剃刀，刮刀”。

　　原告为本案支付了律师费人民币10，000元。原告在诉讼中还主张扣留货物的仓储费为合理开支，但因未结算而无法提供证据。

　　原审法院认为，原告的“PHILISHAVE”西文文字商标经注册登记，至今依然有效，依法应受保护。被告在庭审中承认其“PHILOSHAVE”标识与原告的“PHILISHAVE”商标近似，故被告销售标有该标识的剃须刀的行为构成侵权，理应承担侵权责任。

　　本案中，“FILOSHAVE”与“PHILISHAVE”均系自造词，读音相近，但从字形的整体比对来讲，两者均由外文字母组成，且开头字母的区别明显，易于辨别。根据人们对于自造词的记忆习惯，一般来讲，往往会不自觉地在自造词中寻找已知词。原告是商标权人，其字号是“PHILIPS”，而 “SHAVE”是已知词，且该词的含义是“刮脸”、“剃刀”等，与剃须刀产品有关，因此，无论原告在设计该商标时出于何种考虑，作为消费者来讲，在识记时往往会将该商标分解为“PHILI”和“SHAVE”两部分，而这两部份又与产品来源和产品类别有关。相应地，被告所使用的标识虽然也可被分解为 “FILO”和“SHAVE”两部分，被告使用该标识的商品与原告注册商标所核定的商品亦为同种商品，但从这种标识的组合所产生的整体视觉来看，并不会使消费者对商品的来源等产生误认，故原告的证据尚不足以证明两者具有混淆的较大可能性。

　　原告的“PHILISHAVE”品牌在经营中已经建立了一定的商业信誉和商品声誉，被告在皇家公司没有提供任何授权证明，以及不能解释为何在商品上标注涉案标识的情况下即接受加工委托并实施销售，主观上具有明显的过错，其商品也不能视为有合法来源，被告应当承担赔偿责任。本案的特殊之处在于，被告的产品在还未实现销售的情况下就已经被海关扣留，而原告也未提供证据证明自己的损失或者被告已经获得了非法利益，因此，原审法院在酌情确定赔偿数额时，主要考虑到原告为了制止被告侵权行为所支付的合理开支、被告的侵权性质、系争商标的知名程度等因素加以确定，并支持原告支出的合理的律师费。保证金属于担保性质，根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，如法院认定侵权，海关会将保证金予以退还，故保证金本身并不属于合理开支。仓储费虽为知识产权权利人所应支付的实际费用，但目前尚未结算，原告可能今后直接向仓储单位支付，也可能由海关从案外人已支付的保证金中扣除，故在原告尚无证据证明其已支付或者将来必然会支付仓储费的情况下，对原告有关仓储费的请求不予支持。如原告今后确实支付了该笔费用，可另行主张权利。原告在本案中还请求销毁所有侵权产品以及外包装，但涉案商品已经被海关扣留，并不在被告的控制之下，待本案的裁决生效之后，海关亦会根据有关规定作出涤除标识或者罚没处理，故原告的该项诉讼请求对被告而言无法履行。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)、(二) 项、第五十六条第一、三款的规定，判决：一、被告销售“PHILOSHAVE”剃须刀的行为侵害了原告对“PHILISHAVE”注册商标专用权，应于本判决生效之日起立即停止该侵权行为;二、被告应于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失人民币10，000元;三、原告的其余诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费人民币10，010元，由原告负担人民币4，905元，被告负担人民币5，105元。[page]

　　判决后，皇家飞利浦电子股份有限公司不服，向本院提出上诉。其上诉理由主要是：(一)被上诉人销售“FILOSHAVE”产品的行为同样也属于侵犯上诉人对“PHILISHAVE”商标所享有的注册商标专用权，理应承担侵权责任。“FILOSHAVE”与“PHILISHAVE”的读音相似，文字的字型也极为相似，极易使公众产生混淆误认。被上诉人所销售的：“FILOSHAVE”和“PHILOSHAVE”产品均是出口到欧洲的，在欧洲 “FILOSHAVE”和“PHILOSHAVE”的发音是相同的;(二)被上诉人的侵权行为给上诉人造成了巨大的损失，理应承担侵权赔偿责任，即赔偿上诉人50万元人民币;仓储费的数额是可以计算和确定的，理应由上诉人承担，在本案中一并处理。为此，请求改判原审判决第二、三项，支持上诉人在原审中的诉讼请求，本案的诉讼费由被上诉人承担。

　　被上诉人温州市中芝贸易有限公司答辩称：原审判决认定“FILOSHAVE”商标产品不侵权，是正确的，请求维持一审判决。

　　二审中，上诉人和被上诉人均未提供新的证据。

　　经审理查明：原审判决认定的事实属实。

　　本院认为：依法取得的注册商标专用权应受《中华人民共和国商标法》的保护。他人未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成对该注册商标的侵权。衡量商标近似的标准，是被控侵权的商标与该注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与该注册商标的商品有特定的联系。

　　上诉人诉称：被上诉人销售“FILOSHAVE”产品的行为同样也属于侵犯上诉人对“PHILISHAVE”商标所享有的注册商标专用权，理应承担侵权责任：“FILOSHAVE”与“PHILISHAVE”的读音相似，文字的字型也极为相似，极易使公众产生混淆误认;被上诉人所销售的 “FILOSHAVE”和“PHILOSHAVE”产品均是出口到欧洲的，在欧洲“FILOSHAVE”和“PHILOSHAVE”的发音是相同的。本院认为，按照有关外语拼读的一般规律，被上诉人的系争标识“FILOSHAVE”中的“F”与上诉人注册商标“PHILISHAVE”中的“PH”的读音会相同，但“FILOSHAVE”中的“O”的发音和“PHILISHAVE”中的“I”的发音是不同的;上诉人也未提供证据证明该两个字母在上述两个词中的发音相同或者相似的证据。从含义来看，系争标识“FILOSHAVE”与“PHILISHAVE”两者的含义更无相同可言。从字型来看， “FILOSHAVE”为“F”当头，在“SHAVE”前面的一个字母为“O”，而上诉人的注册商标“PHILISHAVE”则为“PH”当头，在 “SHAVE”前面的一个字母为“I”，两者字型并不相同。从整体上看，两者也并不相似，并不会在相关公众中产生混淆和误认的结果。且也无证据反映被上诉人的系争标识“FILOSHAVE”与上诉人的注册商标“PHILISHAVE”在相关公众中已经产生或可能产生混淆和误认的事实。另外，上诉人关于“在欧洲‘FILOSHAVE’和‘PHILOSHAVE’的发音是相同的”诉称并不能证明被上诉人的系争标识“FILOSHAVE”侵犯了上诉人的 “PHILISHAVE”注册商标。与系争标识“FILOSHAVE”相比较的应是上诉人的注册商标“PHILISHAVE”，而非与之近似的 “PHILOSHAVE”。不能以“PHILOSHAVE”与注册商标“PHILISHAVE”近似，且“PHILOSHAVE”与系争标识 “FILOSHAVE”读音相似为由，而得出系争标识“FILOSHAVE”与注册商标“PHILISHAVE”也近似的结论。因此，上诉人的这一上诉理由不能成立。[page]

　　上诉人诉称：被上诉人的侵权行为给上诉人造成了巨大的损失，理应承担侵权赔偿责任，即赔偿上诉人50万元人民币;仓储费的数额是可以计算和确定的，理应由上诉人承担，在本案中一并处理。本院认为，鉴于被上诉人的产品在还未实现销售的情况下就已经被海关扣留，且上诉人也未提供证据证明自己的损失或者被上诉人已经获得了非法利益，因而原审法院根据被上诉人的侵权性质、系争商标的知名程度，以及上诉人的合理开支等因素，酌情确定赔偿等数额，并无不当。有关的仓储费目前尚未结算，上诉人也未提供证据证明自己已经支付或者将要支付该仓储费的具体数额;且一审庭审中，上诉人明确表示：对于仓储费，“请求最终以实际结算的费用来确定”。故原审法院对上诉人的该请求在本案中不予支持，并认为上诉人今后确实支付了该笔费用，可另行主张权利，也无不当。

　　综上，原审判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费人民币10，010元，由上诉人皇家飞利浦电子股份有限公司(Koninklijke Philips Electronics N.V.)负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长朱丹

　　审判员张晓都

　　审判员于金龙

　　二OO四年十一月十二日

　　书记员刘洁华