共同侵权行为的本质界定

　　本质是指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性，是事物的内在联系。共同侵权行为的本质是指决定共同侵权行为的内在根据或规定性，它取决于共同侵权行为本身。学者尽管对“共同性”的理解各异，但将“共同性”归结为共同侵权行为的本质却是一致的。

　　1、主观说。

　　该学说认为共同侵权行为的本质在于行为人的主观过错的共同性，只要侵权人具有共同的故意或共同的过失，就必须作为共同侵权人承担连带责任。主观说从发展的阶段看，经历了共同故意说向共同过错说过渡，现在共同过错说已取得绝对主导地位。根据是否以行为人的意思联络为构成要件，又可分为共同故意说、共同过错说和共同认识说。共同故意说，也称为意思联络说或共同意思说，该学说认为，共同侵权行为的成立以行为人的意思联络为构成要件，意思联络即共同故意。共同过错说认为，共同侵权行为的成立不应以行为人之间的“意思联络”为要件，共同侵权的本质在于数个行为人对损害结果具有共同过错包括共同故意和共同过失。王利明持该观点。王利明认为，“共同过错也叫共同侵权行为或共同致人损害，它是指两个或两个以上的行为人，基于共同故意或者共同过失致他人损害”。共同认识说与共同过错说相类似，虽不主张数人之间必须有意思联络，但要求必须有共同认识(相互利用)，亦可成立共同加害行为。

　　2、客观说。

　　该学说认为，各自之违法行为，须关联共同为损害之原因或条件。史尚宽持该观点。史尚宽认为，“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观上有关联共同性，即已为足”。该学说认为各加害人间不须有意思联络，只要数人之行为客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。因对共同性的理解不同，客观说可分为共同行为说、关联共同说和结果共同说。共同行为说认为，行为人的行为须均为损害发生的原因，各个人的行为之间存在相互依存或相互结合的关系，才能构成共同侵权行为。关联共同说认为，共同侵权行为是一种关联共同的违法行为，即共同侵权行为人中的每个人的行为，都构成同一损害结果的相关联的原因。共同结果说认为，应以同一损害结果的不可分性作为确定共同侵权行为的必备要件。即各加害人的加害行为只要相互结合发生同一损害结果就构成共同侵权，各加害人有无意思联络在所不问。

　　3、主客观并用说或者折中说。

　　该学说认为，判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性或者说是否构成共同侵权行为，应当从主观和客观两个方面来分析。主观方面包括加害人均有过错，或为故意或为过失及过错的内容应当是相同或者相似的，但不要求有共同的故意或者意思联络。客观方面包括各加害人的行为具有关联共同性并构成一个统一的不可分割的行为整体以及各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。张新宝持该见解。

　　4、意思共同与行为共同兼指说。

　　该学说认为，为确实保护被害人，对“共同”应采取广义解释，认为兼指意思共同或者行为共同。该学说为王泽鉴所倡。王泽鉴认为：“数行为人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，固构成共同侵权行为;其虽无意思联络，但数人之行为客观上造成同一损害结果者亦同”。

　　主观说害怕扩大共同侵权行为以及连带责任之适用会加重加害人的负担，要求主观上的意思联络性，强调了共同侵权人的主观可归责性，更注重的是对加害人的保护或者说对广泛的自由的保护。但会把大量的共同过失行为排斥在共同侵权行为之外，与共同侵权行为的概念相矛盾。客观说则试图要求对受害人更有力的保护与救济，强调只要且仅侵权行为具有造成损害的客观共同性，就应使其承担连带责任。该学说完全抛弃了传统侵权理论中的合理价值内核，完全改变了共同侵权连带责任的适用依据，会失去侵权归责所应有的道德评价功能，而且同样会导致加害人之间的利益失衡。客观说从对受害人的保护力度出发，增大受害人获得保护的机率，然而却又扩大了基于主观过错推定共同侵权的范围，加重了侵权人的注意义务，有悖于公平原则。折中说综合考虑了主客观因素，实际上采取的是双重标准，在一定程度上克服了主观说和客观说的缺点，吸收了二者的优点，比较合理。但仍存在一定的缺陷，一方面，要求共同侵权不仅主观上基于共同过错，而且客观上必须行为关联，这无疑提高了认定共同侵权行为的标准，缩小了共同侵权行为的适用范围，减损了对受害人的保护，与侵权法上强化对受害人的保护的发展趋势相违背。另一方面，在认定共同侵权行为时考量因素过多，增加认定的复杂性，并且停滞于把共同侵权行为只看作一般侵权行为的视野，使大量适用无过错归责原则的特殊侵权行为排除在共同侵权行为之外。

　　鉴于折中说还存在不尽人意的地方，因此，笔者认为，在适用折中说认定共同侵权行为时应加以适当的修正和完善。具体如下：1、在存在共同故意的情况下，适用主观说，而不必考虑客观行为是否关联及损害结果是否可分;2、数个加害人的侵权行为类型单独适用属于应当适用无过错责任时，适用客观说，不必考虑数个加害人主观上是否存在共同过错;3、在不存在上述两种情况下，适用折中说。