死者法律地位刍议

　　一、问题的提出

　　本来，自然人的主体资格终于自然人的死亡是自然人主体资格制度的基本原理和规定。 [1] [2]但是在自然人死后，其生前的姓名、肖像、名誉、隐私、形象以及著作权中的精神权利等死者生前的人身权益应该如何被保护并合理利用呢?这一问题引发了国内外关于死者之法律地位——亦即死者是否仍然拥有相应的主体资格和权利——问题上的争议。

　　在我国民法学界，就死者是否享有人身权(乃至死者是否享有主体资格)的争论而言，主要存在“死者权利保护说”、“死者法益保护说”、“人格利益继承说”、“近亲属权利保护说”、 [3]“死者生命痕迹保护说”、 [4] “近亲属利益关联说” [5]等观点。其中，“近亲属权利保护说”最具说服力，为本文所赞成。 [6]根据该说，只要进行恰当的法律解释，就可以在遵循“死者丧失权利能力”这一民法基本原理的前提下，在他人侵害死者生前人身权益时，对死者近亲属给予充分和合理的法律保护;另一方面，在法律上没有必要给予死者的生前人身权益以独立的保护，比如，可以通过社会自身的良好机制(而非通过确立死者的“名誉权”)来维护对死者的正当评价，而如果承认死者享有人身权(乃至享有相应的权利能力)则会在理论上和实践上造成诸多难题和混乱，所以，死者并不享有相应的人身权，死者并无权利能力的原理和制度也就仍然是合理的。

　　无独有偶，国外也存在涉及死者法律地位的法律问题，除了侵害死者生前的名誉和秘密等所涉及的死者是否享有人格权的问题以外， [7]有关保护和利用死者(生前)的形象所涉及的死者的形象权(或相应的人格权)问题也是法律界人士争论的一个焦点。

　　形象权(right of publicity)指自然人将其姓名、肖像、声音以及其它足以识别其身份或形象的要素或特征，利用在商业上，从而获得经济利益的权利。第三人未经本人同意，擅自在商业上使用本人的身份或形象要素，即侵害了本人的形象权。 [8]

　　形象权得以产生和发展的一个重要现实根源是：由于当代数字(影像摄制)技术的发展，已逝名人(尤其是影视明星)可以通过这种技术重新出现在银幕上，对于摄制方来说，这样做就不会产生大笔演出薪酬以及其他因演出事宜所致的种种烦琐。这就产生了相应的法律问题：数字影像摄制技术可能侵犯已故明星的形象权，或者在加拿大会引起“滥用人格(misappropriation of personality)” [9]的侵权行为。如果这种形象权或人格权可以在权利人死后遗留给其继承人(或者说形象权可以被“继承”)，就存在着可以向名人之数字形象的制作者要求赔偿的受害方;如果不存在死者的权利(post-mortem rights)(或者说形象权不能被“继承”)，则演员的数字影像在其死后就属于公共财产(public domain)，就可以允许数字影像制作者有自由行动权。 [10][page]

　　在此需要强调的是，在国外的形象权制度和学说中，形象权的“可继承性(inheritability)”问题同时涉及是否承认死者仍然享有形象权(或相应的人格权)的问题。简言之，如果认为自然人的形象权在权利人死后不会发生是否可以继续存在的问题，实际上就是认为死者不享有权利，因而形象权随着权利人的死亡而消灭。如果认为自然人的形象权可以在权利人死后遗留给其继承人(或者说形象权可以被“继承”)，或者规定形象权在权利人死亡后还可以存续一定期限的，实际上往往就是认为，死者仍然可以享有形象权(或相应的人格权)，死者的继承人只不过是在代替死者“行使”这种权利，本文以下介绍的美国成文法、加拿大成文法中的相关制度以及牙买加普通法和法国1997年的相关判例都证明了这一点。所以，我们不能把有关“形象权(或相应的人格权)可以继承(publicity/personality rights are descendible)”的法律规定(或学术观点)一概理解为“形象权(或相应的人格权)的主体由已故的权利人变更为死者的继承人”(就像理解死者遗产的“继承”那样)，这一点不可不察!

　　所以，国外有关死者的形象权(或相应的人格权)的法律规定、判例和学说首先涉及已故名人是否享有形象权(或相应的人格权)的问题，同时也就涉及死者是否仍然享有权利乃至主体地位的问题。

　　本文下面就首先介绍英美法和大陆法诸国在死者之形象权或人格权问题上的相关制度和观点，然后再以上述死者法律地位问题上的“近亲属权利保护说”为立论依据来分析这些制度和观点所涉及的死者是否仍然享有权利(以及主体资格)的问题。

　　二、国外涉及死者之法律地位的权利制度简介：以形象权制度为主的考察

　　(一)美国有关死者之形象权的制度

　　美国法院创立了基于个人形象(likeness)的形象权，以保护其免于遭受第三人的商业性利用。法院在发展形象权制度时，自由地类推财产法、隐私权法、著作权法等来设计形象权的规则。美国的一些州现在既通过普通法也通过制定法认可了自然人死后的形象权。 [11]

　　加利福尼亚州是美国的电影制作中心，对于已故电影明星的最重要的法律保护也是加州民法典提供的。 [12] 1999年通过的《Astaire名人保护法》(Astaire Celebrity Protection Act)修正了加州民法典的做法，在两个主要方面扩大了对“已故名人之权利(deceased celebrities’ rights)”的保护。首先，该法将死者形象权的存续期限从死后50年扩展到70年。其次，根据该法，不论在有关名人死亡时其后裔住所是否在加州，只要违反该法的行为发生在加州，死者的后裔都有诉讼资格。不过，该法也在娱乐、戏剧、文学或音乐作品方面规定了豁免，通过列举说明该法仅禁止对死者形象的商业利用。 [13][page]

　　另外，美国目前也有其他的州在立法上明确规定了形象权在权利人死后的存续期间，比如，奥克拉合马州为100年，德克萨斯州为50年，佛罗里达州为40年，维吉尼亚州为20年，田纳西州为10年(但若形象权被利用则可以延展保护期间)。 [14]

　　(二)加拿大有关死者之人格权的制度

　　1.加拿大普通法上的情况

　　加拿大利用了“滥用人格”的侵权制度作为保护名人形象权的基本手段。据此，加拿大确立了死者人格权制度来保护名人死后的形象不被滥用。

　　在Gould Estate v. Stoddart Publishing Co.一案中，已故钢琴家Glenn Gould的照片被使用在其未经授权的传记中。虽然上诉法院最终直接基于侵犯著作权(而非滥用人格)判决了此案，但就死者是否享有人格权这一问题而言，法院认为：不列颠哥伦比亚省(British Columbia)的《隐私权法》 [15]、纽芬兰省(Newfoundland)的《隐私权法》 [16]和萨斯喀彻温省(Saskatchewan)的《隐私权法》 [17]不承认死者之人格权的成文法并未影响到普通法，普通法中的滥用人格制度不应受到成文法的影响。所以，死者仍然可以享有应予保护的形象权。值得注意的是，在该案中，法院回避了死者形象权的确切存续期间的问题，不过，法院提出，如果存在此等存续期间，它肯定要比Gould已经去世的14年时间长。 [18]

　　2.加拿大成文法对已故名人的保护

　　(1)商标法

　　《加拿大商标法》向来保护名人的形象。不过，该法第9节第1条第10款明确限制了对于与生者的肖像、签名等人格利益相似的商标的保护，这一款是经常用到的。就死者之人格利益的保护而言，该法第9节第1条第11款禁止创设由“任何生者的或已故但未逾30年之死者的肖像(Portrait)或签名”构成的商标。 [19]

　　(2)隐私权法

　　马尼托巴省是唯一一个没有在其《隐私权法》中明确规定对自然人人格权的保护终结于自然人的死亡的省份，该《隐私权法》也关注侵犯隐私权对于受害人之家庭带来的影响，据此，该法规定隐私权是可以继承的。不过，该法同时限制了死者之隐私权的存续期间，申言之，受害者/死者的隐私权仅可扩展一代，即死者的子女可以行使该权利，孙子女则不可。 [20]

　　《魁北克民法典》第3条明确规定人格权不能转让。不过，该法典曾经明确规定隐私权可因死亡而移转，第35条规定：“除了法律的授权，任何人不能在未经得本人或其继承人同意时侵犯他人的隐私。” [21] B.W. Gray 和David Collins等学者指出，根据魁北克的法律，在自然人死后发生的诉讼中，死者的继承人可以代表死者请求赔偿。他们还认为，《魁北克民法典》第35条也可以适用于自然人死后发生的侵害死者名誉的情形。这种对于死者权利的保护即使不能由死者的所有后代来实施，也至少应由其近亲属来实施。 [22][page]

　　在加拿大法律界人士David Collins看来，马尼托巴省和魁北克省的法定的死者隐私权制度也许仅适用于商业性利用死者隐私的场合。 [23]

　　(三)牙买加普通法对死者之人格权的保护

　　在所有普通法国家，司法上最坚定地支持有关死者人格滥用制度的判决也许就是由牙买加高等法院作出的。在Robert Marley Foundation v. Dino Michelle Ltd.一案中，法院确认了施加于已故音乐家Bob Marley的面部形象的侵权行为。Clarke J.认为，当Marley的面部形象被商业性地利用时，他(生前)的良好意愿(goodwill)就被侵犯了。法院也宣称Bob Marley享有使用其姓名、形象和肖像的专属权，该权利可以商业性地利用，且在Marley死后仍然存在。这个案例被寄予了广泛影响该国国内法院的厚望。

　　上述判例的支持者认为，正如自然人生前商业性地利用其肖像的能力是一种财产权，死后也应当是一样的。否则，名人活着时签订的现存合同的价值就要大打折扣了，换言之，名人生前所签合同可能不会给他带来多大收益，因为有些想使用其形象的商人(如电影公司)会抱着“活着请不起，那就等你死”的想法，等名人死后免费使用他的形象。 [24]

　　(四)法国的形象权制度

　　总体上看，法国法院认为形象权兼有人格权和财产权的属性。 [25]形象权的可继承性问题在法国形象权制度中一直存在争议，这一问题同时涉及死者是否仍然可以享有形象权的问题。在最初否认形象权的可继承性以后，法国法院最后看起来是转向认可该权利能够继承的观点了。

　　1.认为死者不享有形象权因而认定该权利不能继承的判例

　　在Societe Bonnet v. Societe Cashart United Diffusion Moderne一案中，法院认为：形象权是一种人格权，随着权利人的去世而终结。死者的继承人有权基于自己对死者的追忆遭到侵害的理由而反对他人对死者形象的未经授权的使用，但他们不能将此等权利给与第三人。所以，没有死者或其继承人的在先同意，不得商业性地利用死者的形象。

　　虽然否认形象权之可继承性的基本原因是该权利只属于在世的人，但死者的继承人可以对于滥用死者生前或临死时之形象的第三人主张自己的人格权则是一直被承认的。法院确认了死者的亲属可禁止他人取得和使用其亲戚临死之形象的权利，以保护自己对于死者的追忆。 [26]

　　2.认为死者享有形象权因而认定该权利可以继承的判例

　　在1997年发生的Bertand Blier et Brigitte Blier v. BNP, EURO RSCG France, Gaumont et Annette Blier一案中，法院则明确认为死者可以享有权利。该案涉及已故表演艺术家之邻接权可以继承的法律规定——《法国知识产权法典》第L 212-2条，根据该条，表演艺术家的其姓名、表演身份和表演受尊重的权利可以由其继承人继承，以确保已故艺术家的表演和对死者的纪念得到保护。审理该案件的法院对这一条规定作了如下解释：“已故艺术家之表演和人们的纪念受到尊重之权利的可继承性基于‘死者延续原则(the principle of a continuation of the defunct)’。因此，继承人不可以为了保护他希望人们所获得的他的形象，而为了他自己的利益来行使该权利，他仅可以为了已故艺术家的利益来行使该权利。”据此，法院明确认定了死者仍然享有形象权。 [27][page]

　　三、死者形象权(或死者人格权)制度和学说之分析

　　(一)死者不应享有形象权(或人格权)——以“近亲属权利保护说”为立论依据

　　通过考察上述国外形象权(或与死者相关的人格权——如加拿大成文法中的相关制度)制度和学说的概况，可以看到，是否可以自由地商业性地利用已故名人(尤其是影视明星)的形象，是确立形象权制度(或规定与死者相关的人格权制度)以及判断其可继承性问题的一个重要原因。而形象权(或相关的人格权)是否具有可继承性，换言之，形象权(或相关的人格权)是否可以出于保护已故权利人的人格利益的原因而继续由权利人的继承人来行使，特别是，形象权中包含的财产权(亦即许可他人商业性地使用其形象的权利)是否可以继续由已故名人的继承人来行使，就成为形象权制度争论的一个焦点。

　　实际上，探讨形象权(或相关的人格权)的可继承性问题，无非是要在利用死者生前形象(或相关的人格利益)的相关主体(如电影公司等商事主体和科技、艺术工作者)和死者的继承人之间达成某种利益平衡的政策考量的体现。申言之，如果已故名人生前商业性地利用或行使过其形象权(或相关的人格权)，则此等商业利用的收益可能会作为一部分遗产而被其继承人继承。如果名人生前并未商业性地利用过其形象，在其死亡时如果其形象权(或相关的人格权，如法国法中表演艺术家的精神权利)就随之消灭了，不能由其继承人来行使，则如果某个商事主体(如电影公司)商业性地利用了该名人的生前形象(制作死者的“活生生的”数字形象也是基于对其生前形象的利用才能完成)并且获得了巨额利润(因为制作数字形象很可能要比真人演出的成本更低、效率更高)，而已故名人的继承人只能眼巴巴看着“肥水流到外人田”，那么，这对该名人的继承人来说，可能就是不太公平的。同理，利用死者生前形象(或相关的人格利益)的权利一概由死者的后代垄断，也不合理，正如有学者指出的那样：“为什么‘鲁迅’名字的商业价值只应当由鲁迅的亲属独占?无论如何，这是一个需要充分论证的问题，死者亲属绝不存在‘当然’应当继承的理由。” [28]所以，形象权(或相关的人格权)的可继承性问题以及可以继承的形象权(或相关的人格权)的存续期间问题还是针对着如何平衡现实法律主体之间的利益的问题而产生，而不是针对着死者的法律主体地位不灭、如何维护死者自身的权利的问题而产生。本文的这一结论可以得到上述国外形象权制度中的一些规定和判例的支持，兹分述之：[page]

　　一、在法国的Societe Bonnet v. Societe Cashart United Diffusion Moderne一案中，法院认为：自然人的形象权因权利人的死亡而消灭，所以，否认形象权之可继承性的基本原因是该权利只属于在世的人。不过，法院确认了死者亲属基于保护自己对死者的追忆而禁止他人取得和使用其亲戚临死之形象的权利，并认为这是死者亲属的人格权。法院的这一观点显然就是在保护死者生前/临死形象问题上的“近亲属利保护说”的体现!

　　二、加拿大的不列颠哥伦比亚省、纽芬兰省和萨斯喀彻温省的《隐私权法》不承认自然人死后的人格权。这显然与死者因丧失主体资格而丧失享有任何权利之可能的原理相一致。

　　三、美国一些州对于自然人死后形象权之存续期间的规定，《加拿大商标法》第9节第1条第11款对于自然人死后30年内其生前肖像和签名不得构成商标的规定，以及加拿大马尼托巴省的隐私权法关于自然人死后隐私权的存续期间所受限制的规定，不应理解为就是承认了死者有一定年限的主体资格(因而还能享有相应的形象权和人格权)，否则就会在逻辑上产生无法回答的一个问题：死者为何在死了若干年内有主体资格，过了这个期限又没了呢?难道过几十年相当于再“死”一次，“彻底”死了，所以又一次“彻底丧失”了主体资格?

　　所以，所谓“死者之形象权(或人格权)”的提法，只是一个方便的说法，是为别人划定行动边界(亦即任何他人都不得滥用死者生前的人格利益而为自己牟利)的说法，此等“权利”范畴并不包含“主体利益”的要素，因为死者并没有自身的“利益”可言，因而完全不能和本来意义上的“权利”范畴相提并论， [29]反倒是只有为别人划定了义务的意涵!所以，所谓“保护死者的形象权(或人格权)”的实质目的应该是为了防止现实中的主体(自然人和法人)不顾死者之继承人(或后代)的情感、尊严和利益相关性，通过滥用死者的(生前)形象来为自己谋取利益，同时维护死者之继承人的应有利益和可以利用死者(生前)形象的商人和艺术家之应有利益之间的平衡，而不是要保护应该属于死者的什么“利益”。如前所述，美国加州法院不愿意在许多(第三人)非出于商业目的使用死者形象的情形(如戏剧和文学作品中)承认死者的形象权，David Collins认为加拿大马尼托巴省和魁北克省的法定的死者隐私权制度也许仅适用于商业性利用死者隐私的场合，这都可以表明：相关法院和立法者之所以承认“死者之形象权(或隐私权)”，实质上就是为了在利用死者形象得到经济利益的问题上维护死者之继承人和第三人之间的利益平衡，而不是要维护死者自身的“经济利益”或“精神利益”。[page]

　　另外，还可以设想，利用一个无亲无故、没有继承人的已故明星的生前形象制作新电影，也不会产生所谓死者形象权的保护及其可继承性问题。

　　(二)对认可死者形象权(或死者人格权)之制度和观点的反思

　　1.对牙买加和加拿大的“死者人格权”制度的反思

　　对于牙买加普通法的坚定立场——自然人生前商业性地利用其肖像的能力是一种财产权，而死后也应当是一样的——而言，如果将该立场理解为是在坚定地支持死者拥有形象权(因而有权利能力)这一逻辑，否则会产生前述我国学者提出的“近亲属权利保护说”所列举的诸多难以解决的逻辑问题和操作障碍，就像下面对《魁北克民法典》原35条之规定和相关人士之观点的分析一样。

　　对于《魁北克民法典》原第35条的规定(“除了法律的授权，任何人不能在未经得本人或其继承人同意时侵犯他人的隐私”)以及B.W. Gray提出(David Collins亦赞成)的观点——死者的继承人(即使不是死者的所有后代，至少也是死者近亲属)可以根据该条规定代表死者来维护死者的隐私权和名誉权——而言，这种立法例和学说显然与我国学者在死者生前人身权益保护问题上提出的“死者权利保护说”如出一辙。所以，这种观点同样会产生本文所赞成的“近亲属权利保护说”提出的如下疑问：如果死者享有隐私权、名誉权(因而有相应的权利能力)，那么如果将死者的法定代理人限定在死者的近亲属，则面临这样的问题——尽管可以认为原则上近亲属是最愿意保护死者权利的人，但既然保护的对象是死者自身的隐私权(以及名誉权)而非其近亲属的权利，就应当对所有的死者设定一个相同的保护期限，甚至直到其没有后代时也要由政府设立相应的维权机构。此外，还需要设立死者权利保护人在意见不一时的顺序或投票机制，以及在死者近亲属没有能力或不愿保护死者权利时的保护人更换机制。即使死者权利的保护人的问题解决了，在侵害死者权利引发的具体裁判中又会产生如下问题：侵害死者的隐私权(以及名誉权)不可能给死者带来财产损害和精神痛苦(因为死者没有感知能力，也没有享有财产权的必要)，故此对于死者的财产损害赔偿和精神损害赔偿都是不存在的。另外，也不可能向死者赔礼道歉。所以，即使认为上述立法确立了死者的隐私权(以及名誉权)，侵害死者此等权利的诉讼大概就只能要求停止侵害。即使死者近亲属遭受了巨大的精神痛苦，自身名誉和尊严也受到侵害，却无法获得任何法律救济。 [30][page]

　　不过，值得注意的是，《魁北克民法典》在2002年的修订波及了上述第35条， [31]现在的《魁北克民法典》第35条第2款规定：“除法律授权外，未经本人同意，任何人不得侵犯他人私生活(privacy)。” [32]显然，该条规定不再认可死者的继承人可以代表死者来维护死者的隐私权，这一修改显然更符合逻辑，更利于操作。

　　2.对法国的认可“死者形象权”之判例的反思

　　对于法国1997年Bertand Blier et Brigitte Blier v. BNP, EURO RSCG France, Gaumont et Annette Blier一案中法院的如下解释——已故艺术家之表演和人们的纪念受到尊重之权利的可继承性基于“死者延续原则”，因此，继承人不可以为了他自己的利益来行使该权利，而仅可以为了已故艺术家的利益来行使该权利——该如何认识呢?

　　本文认为，该法院对法国知识产权法第L 212-2条的这种解释与我国学者在死者生前人身权益保护问题上提出的“死者权利保护说”不谋而合，真可谓是在版权中的精神权利保护问题上的“死者权利保护说”了!这种观点当然也会导致逻辑和操作上的问题。试想，按照该法院的逻辑，既然表演艺术家的精神权利在其死后是根据“死者延续原则”才由其继承人行使的，既然继承人仅可以为了死者的利益(死者还有“利益”!)而不能为了自己的利益来行使该权利，那么，如果继承人并没有“为了已故艺术家的利益”来行使该权利，则死者会遭受何种损害，是精神上的痛苦，还是财产损失?显然都不是。但是，继承人显然没有尽到“为了已故艺术家的利益”来行使权利的职责，那么，他应不应该承担某种法律责任?如果应该，则该承担何种责任(金钱财产损害赔偿还是精神损害赔偿)?应该向谁承担?基于最基本的法理，总不能向自己承担吧，但是按照继承人又是死者权利的“继承”者的观点，有了责任又能向哪个他人承担呢?可见，如果认为继承人是在代表死者的利益而行使死者“延续”下来的精神权利(就像中国著作权制度中规定的由相关主体“行使死者的发表权”一样 [33])，会导致诸多自相矛盾的推论。这都是1997年判决所持的“死者权利保护说”无法自圆其说的体现。

　　在本文看来，对《法国知识产权法典》第L 212-2条的规定，似乎可以这样理解：已故艺术家的精神权利丧失，但是其近亲属或后代有负责保护已故艺术家生前作品/表演之完整性的特殊义务，也享有相应的合乎公序良俗原则下的利用死者之生前形象的权利;而其他人则负有不侵害已故艺术家生前作品之完整性的一般义务，也享有相应的合乎公序良俗原则下的利用死者之生前作品/表演——亦即在可以合理利用死者生前作品/表演的领域内行动——的权利，以及基于死者的继承人的合理许可而行动的权利。至少，该条第1款和第3款的措辞——表演艺术者对其姓名、表演身份和表演享有的受尊重权“可因保护表演及对亡者的纪念转移至其继承人” [34] ——表明：需要保护的乃是死者生前的表演和公众对死者的追忆，这完全可以理解为是对于一种客观事实(死者生前的表演及其形象是一种客观存在)和公共秩序/社会利益[作为一种“民意”的公众对死者的追忆当然是公共秩序(起码是社会评价机制)的体现]的保护，而不是对虚无缥缈的死者之“利益”的保护。 [35][page]

　　四、结论

　　综上，死者不是世俗利益的归属者，也不具有自由意志;确立死者的权利(这同时也就意味着赋予死者以主体资格)会在民法理论和制度上造成逻辑冲突和操作障碍，并会不合理地限制生者的(言论)自由、浪费社会资源。所以，在死者生前人身权益的保护问题上，不应赞同赋予死者以权利(以及相应的主体资格)的观点，而应赞同“近亲属利益保护说”并坚持相应的平衡相关法律主体(当然不包括死者)之利益的立场，这一点在涉及死者法律地位问题的自然人形象权制度上也是适用的。