违约金若干基本法律问题研究

　　当前，融现行三个合同法及其实施条例为一体的统一合同法草案正处在修改完善阶段，其中面临许多有待进一步研究探讨的问题。违约金作为一种传统的制度，不仅关系到合同担保制度和合同责任制度的立法体系，而且关系到与其他违约责任方式的相互关系，而后者正是我国统一合同法草案修改中所面临的重大课题之一。统一合同法草案关于违约金之部分(仅有两个条文)，虽不乏值得肯定的地方，但仍不免简陋。为配合统一合同法草案的修改完善，笔者认为在违约金领域至少有下列问题值得研究。

　　一、违约金的职能

　　违约金是合同的担保方式还是违约的责任方式抑或两种职能兼具，理论界历来有对立的三种观点：一种认为违约金只是一种责任方式(责任说)，另一种认为它是担保方式(担保说)，第三种认为它既是担保方式，又是违约责任方式(折衷说)。现在持第三种看法的人越来越多。其实这三种观点只是第一种和第二种观点之争。因为现在没有人认为违约金是一种纯粹的担保方式，将其认为是纯粹的担保方式与违约金在各国的运用是不相符的。第一种观点认为违约金与传统民法中的担保方式存在着性质的差别，它不能保证债权最终能得到清偿，而只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到担保的作用，因而它不属于债的担保。第三种观点现得到了较多人的支持，并且其所阐述的理由或所持依据较以前充分，对第一种观点的反驳亦更为有力。其具体的理由主要有三点：第一，违约金具有从属性。违约金与违约金的支付不同，前者一般依违约金约款产生，是从属于合同债务的从债，后者仅是债的标的。正是依违约金约款产生的违约金债务是合同的从债务，违约金才发挥其担保作用。因为保证、定金、抵押、质押等传统民法的担保方式也正是为主债实现而设立的从债，因而才具有担保性。第二，违约金的设立可以使当事人预知不履行的后果。

　　在合同订立以后，当事人对违约可能造成的损失及承担责任的范围，均能事先了解，而当事人为避免承担支付违约金责任，就必须正确履行合同。正是从这个意义上，违约金可以督促当事人严格履行合同，确保债权的实现。此点也是违约金与传统担保方式相同之处。第三，第一种观点以违约金债务人丧失清偿能力后的实际结果来否定违约金具有担保属性理由不充分。担保不是保险，它只能在一定程度上起到维护债权人利益的作用，(注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第473～475页;叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第316～319页。)即使传统民法中的担保方式也不能保证债务人到期履行债务。笔者认为责任说与折衷说意见相左源于两派对于担保的本质的认识或理解不同。按折衷说，担保是“促使债务履行的法律手段”，这种法律手段效力的强弱，对最终实现债权的保障作用有多大应不是担保的实质，不是判断某法律手段是否为担保的标准。责任说也从折衷说的第二个理由的角度赞成违约金有一定的担保性，但因其担保力不够而最终反对其具担保属性。依此，可以说责任说的“担保”实则有另一层含义，即它不仅应有督促债务人履行债务的性质，而且应有保障债权实现的性质。本文赞成责任说的观点，即债的担保必须增强债的效力或债的保障，除债的效力外(包括违约责任，因违约责任也是债的效力的一种表现)或者在违约责任外，另为债权实现提供了途径。