侵权责任分担论
一、引言
我国侵权法理论的主体是侵权责任构成制度,典型的理论结构是以归责原则为统领,构成要件体系为核心,研究侵权责任构成相关话题。而受害人过错与数人侵权责任这两项制度,在理论结构上都是通过比较过错和原因力的方式确定当事人之间的损害赔偿责任分担比例,与侵权责任构成的理论结构有所不同。2004年,导师杨立新教授提出了“侵权责任形态论”,[1]几乎在同时,笔者接触到了美国法学会(ALI) 2000年通过的《侵权法重述·第三次·侵权责任分担编》和美国统一州法委员会(NCCUSL)于2002年颁布并于2003年修订的《统一侵权责任分担法案》,开始注意相关问题。笔者随后逐渐接触到了欧洲侵权法小组(EGTL)与欧洲民法典研究小组(SGECC)分别于2005年和2006年公布的《欧洲侵权法原则》[2]和《致另一方损害引起的非合同责任》,[3]进一步加强了对比较法相关理论动向的观察。通过自己对公平责任的系列研究,[4]并得到博士生培养指导小组成员张新宝教授和姚辉教授无私的指导,笔者逐渐认识到应该将公平责任从侵权责任分担体系中排除出去,最终形成了整合受害人过错制度与数人侵权责任制度,在侵权法上确立与侵权责任构成制度并立的侵权责任分担制度的理论构想。
副标题“侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论”是对研究范围的限制。本文并非试图面面俱到的讨论和解决侵权责任分担领域的所有问题,而是希望能够初步探索侵权损害赔偿责任数人分担领域的一般理论框架,定位上相当于侵权责任构成论中的一般侵权行为理论,主要是在如下方面对研究范围进行了限制:第一,仅限于损害赔偿责任,原因在于非损害赔偿侵权责任基本上不存在责任分担的问题。第二,仅限于自己责任分担,不特别考虑替代责任,原因在于替代责任具有一定的独立性,本文将替代责任人与加害行为人视为一方当事人参与侵权责任分担。第三,医疗事故和工伤事故,具有较强的特殊性,不纳入本文研究范围。第四,现代侵权法深深的受到商业保险、社会保险和赔偿基金等社会分担方式的影响,本文对于侵权责任分担与保险责任、法定赔偿基金的关系不作研究。
二、论文的体系架构与主要内容
本文分为绪言、总论、分论和结论四个部分。总论部分由第一章“侵权责任分担论的确立”和第二章“侵权责任分担的基础理论”两部分构成。分论部分包括第三章到第七章,分为“数人侵权责任分担论”、“受害人过错论”和“受害人过错参与数人侵权责任分担论”三个方面。其中“数人侵权责任分担论”内容较多,分为第三章“风险责任分担论”、第四章“最终责任分担论”和第五章“致害人不明数人侵权责任分担论”三章。
第一章研究侵权责任分担论的确立问题,首先是对美国法上侵权责任分担论百年形成历史和英联邦侵权法上相关法律制度的演变过程进行系统考察。其次,通过对受害人过错制度与数人侵权责任制度在欧洲侵权法上的发展与整合进行分析,进而观察美国法上的侵权责任分担论对两部欧洲侵权法草案的影响。最后,结合我国侵权法上相关立法、司法和理论发展趋势,对侵权责任分担论在我国侵权法上确立的可能性和必要性进行探索,最终得出应该在我国侵权法上确立侵权责任分担论的结论。
第二章是对侵权责任分担基础理论的研究,包括“风险责任”概念的提出和分配正义基础理论的构建两个方面。首先通过对债务与责任,尤其是多数人债务与多数人责任之间的关系的分析,说明在连带责任、不真正连带责任和补充责任中,责任人承担的超过自己责任份额部分的责任的性质是受偿不能风险,并将其命名为“风险责任”,作为与“最终责任”概念相对应的民事责任基础概念。随后是探讨侵权责任分担的正当性基础。文章认为,矫正正义无法解释侵权责任分担现象,应该引入亚里士多德的分配正义理论作为侵权责任分担论的主要伦理基础。分配正义至少在最终责任分担、受偿不能风险分担和分摊不能风险在当事人之间的再分配三个层次上对侵权责任分担论的正当性具有解释力。两种正义基础的区分,搭建了侵权法的“正义的骨架”,将侵权法的正当性基础理论框架从“一”字结构转变为“二”字结构。“财富”标准不能作为在侵权责任分担领域实现分配正义的分配标准,而应该采纳“应得”标准。我国侵权责任分担论的分担标准应采可责难性标准和原因力标准组成的二元体系。可责难性包括主观可责难性即过错和客观可责难性即危险。
第三章集中探讨风险责任分担问题,即数人侵权责任的对外关系方面,主要观点是:第一,风险责任分担应该以“可责难性标准为主,原因力标准为辅”,通过数人侵权责任形态的适用对受偿不能风险以及程序负担进行在原被告双方进行一次性分配。我国侵权法上的数人侵权责任形态应该进行一般数人侵权责任形态与特殊数人侵权责任形态的区分,前者包括按份责任形态和连带责任形态,后者不真正连带责任形态和包括补充责任形态。第二,可责难性标准是决定适用连带责任适用的根本标准,应该根据绝对可责难性标准和相对可责难性标准对共同侵权行为进行类型化,分为主观关联共同侵权行为和客观关联共同侵权行为。实用主义催生的客观关联共同侵权行为对数人侵权行为理论产生了巨大的体系效应,在因果关系上具有特殊性。第三,客观关联共同侵权行为实质上涵盖了偶然型不真正连带侵权责任形态的适用范围,使得不真正连带责任形态仅适用于法定情形。[5]不真正连带责任形态具有特殊制度价值,应该在严格责任领域予以扩展适用。第四,补充责任形态实现了对侵权责任扩张的限制与当事人利益的平衡,符合我国司法现状,在比较法上具有先进性,应该在第三人侵权预防义务领域予以扩展适用。[6]
第四章集中探讨最终责任分担论,即数人侵权责任的对内关系方面,主要观点是:第一,最终责任分担应该以“原因力标准为主,可责难性标准为辅”。最终责任的分担问题仅存在于一般数人侵权行为形态之中,这也是分摊请求权与追偿请求权区分的基础。大陆法系的追偿请求权与英美法系的补偿义务设计思路相反,但功能接近。第二,最终责任分担领域分配正义的主要实现方式是依据“比例分担原则”对最终责任进行分担,实际分担方式是以“比例分担”为主,“人头分担”为辅,在特殊情况下协调适用“比例分担”与“人头分担”。第三,应该以矫正正义作为分摊请求权的理论基础,以承担了超过自己责任份额作为分摊请求权的行使前提。我国侵权法对不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案,应该采纳大陆法系传统的“事后二次分担规则”。
第五章对致害人不明数人侵权责任分担作专门研究,同时涉及风险责任分担和最终责任分担,主要观点是:第一,应该将致害人不明数人侵权行为从一般数人侵权行为的研究中抽离出来,单独进行类型化研究。可以通过满足“实质等同性”标准的替代性方案确定合理的侵权责任分担比例。建筑物抛掷物致害在本质上是侵权责任构成问题,以不赔偿为原则。[7]第二,客观关联共同侵权行为理论的发展对共同危险行为的体系定位产生了重大影响。共同危险行为的侵权责任构成基础是客观危险的可责难性,侵权责任分担基础是比较各方的可责难性。客观关联共同定位下共同危险行为因果关系应采“群体危险行为”理论。第三,美国[page]
第六章研究受害人过错制度的基本理论,主要观点是:第一,受害人过错制度在时间轴上分为损害发生和损害扩大两个阶段,按照法律效果可以将受害人过错制度分为受害人责任制度、过失相抵责任制度和比较责任制度。应该将暗示的自甘风险纳入受害人过错制度中,不再单独作出规定,而仅对明示的自甘风险作为一种免责事由进行规定。第二,受害人责任制度是受害人自己原因造成损害而免除加害人责任的制度。过失相抵责任制度,是一种公平的实现矫正正义的损害赔偿制度。比较责任制度的适用范围,仅限于法定的事故类型中,以原因力为比较基础,过错作为比例调整因素,是一种分配正义的实现。[9]第三,现行《道路交通安全法》第76条第1款第2项的两个分号的作用不同,前段与中段是并列关系,前两段与后段是交叉适用关系。应根据非机动车驾驶人、行人与机动车双方主观过错的不同情况,区分四种不同的情况适用。[10]
第七章是对受害人过错参与数人侵权责任分担制度的理论探讨,主要观点是:第一,应该以分配正义作为我国侵权法上受害人过错参与数人侵权责任分担的基础,同时在责任比例的确定上考虑公平的因素为宜。受害人过错在参与最终责任分担和受偿不能风险分担两个方面,都具有正当性。第二,受害人过错参与一般数人侵权责任分担制度包括两个方面:在最终责任分担领域,应该根据受害人过错减轻加害人一方的损害赔偿总额。在风险责任分担领域,主观关联共同侵权行为应该继续适用“整体衡量说”,客观关联共同侵权行为应该以“连带责任再分配说”为原则,以“改变侵权责任形态”实现责任减轻为补充,并准用于共同危险行为。第三,受害过错人参与特殊数人侵权责任分担包括两个方面:在最终责任分担领域,受害人过错减轻最终责任人的损害赔偿责任。在风险责任分担领域,受害人过错不影响不真正连带责任形态,但可能导致补充责任人的补充责任减轻乃至免除。结论部分是对我国侵权责任分担制度基本规则的构想。完整的侵权责任分担制度,应该包括数人侵权责任形态制度、受害人过错制度和受害人过错参与数人侵权责任分担制度三部分,是在侵权责任分担领域对分配正义的完整实现过程。
三、论文的主要特色、创新和不足
文章在论证结构上,第一章是对侵权责任分担论的资料疏理与问题展开,本文的主要理论分析在第二章就已经完成了,第三章到第六章是第二章的理论结论在相关领域的直接演绎,第七章则是第二章的理论在直接演绎基础上的进一步演绎。因此,文章主要的理论特色均集中在前两章,主要创新则分散在第三章到第七章。
论文的主要理论特色体现在如下三个方面:
第一,历史的比较法分析———从两大法系比较到欧洲与北美比较。我国民法研究中存在大陆法系与英美法系区分的刻板印象,这是一种不太严谨、而且正在逐步丧失最低限度合理性的比较法研究对象区分。在这种二分法预设下,在注重“法系横轴”的同时往往忽略“历史纵轴”,不区分某一观点的历史和社会背景,直接填充到两大法系的区别框架中,丧失了历史性。文章提倡“历史比较分析方法”,强调要历史的看待比较法资料,将比较法资料溶入“历史纵轴”上,历史的看待比较法上理论和制度的发展历程。在侵权责任分担领域,通过该方法的运用可以清晰的看到,在上个世纪70年代,随着加拿大侵权法逐渐脱离英国侵权法的轨道而更多的受到美国法的影响;而英国侵权法的发展止步于1978年《民事责任(分摊)法令》,在欧洲统一侵权法起草过程中远离北美侵权法而接近欧洲大陆法,这使得侵权责任分担论的比较法研究已经不是在英美法系与大陆法系之间,而是在北美与欧洲以及其他大陆法系国家和地区之间进行了。如果顽守两大法系的区分,可能就会错过这一历史转折,误导研究方向。
第二,填补概念空白———“风险责任”概念的提出。自己责任原则是现代侵权法的基本原则之一,但在适用非按份责任形态,如连带责任形态的数人侵权责任中,却普遍存在责任人可能为本不属于自己的最终责任份额承担责任的现象。这部分超过最终责任份额的责任是客观存在的,但在学说上不但鲜有对其进行专门的研究,甚至连指称这部分责任的专门术语也不存在。通过对债务与责任的区分、多数人债务与多数人责任的区分,可以清晰的看到最终责任与风险责任的区分。所谓“风险责任”,就是赔偿义务人应该向赔偿权利人承担的超过最终责任份额而实质上是承担了受偿不能风险的责任部分。之所以命名为“风险责任”,一方面是考虑到该部分赔偿责任的性质仍然是责任,另一方面,该部分赔偿责任较之最终责任的差别在于通过分摊请求权或者追偿请求权的配置,实际上只是承担了一定的分摊不能或者追偿不能的风险,而非最终责任。确立风险责任概念,就形成了“自然债务—最终责任—风险责任”的侵权责任概念谱系,能够精确的描述债务和责任的重合或单独存在状态。
第三,发掘正当性基础———统一分配正义基础的提出。我国侵权法研究较少的涉及正当性基础问题,传统侵权法哲学对于正当性基础的论证主要依循亚里士多德的矫正正义研究路径进行论证,尽管是否是唯一的基础还存在争议。[11]总体上看,这些研究都是对侵权责任构成论的正当性研究。但无论是因受害人过错对加害人责任的减轻,还是数人侵权行为的责任分担,其基本结构都是通过比较各方当事人的过错和原因力而对损害赔偿责任的分担。这种理论模式更符合分配正义的几何比例结构,而与矫正正义的算术比例结构有较大的差别。即使能够用多个矫正正义勉强解释最终责任分担问题,也无法解释受偿不能风险的分担以及连带责任形态中分摊不能份额的再分配问题。因此,矫正正义对侵权责任分担现象不具有直接的解释力。而亚里士多德正义论的力量恰恰存在于矫正正义与分配正义的区别之中。[12]由于矫正正义与分配正义在本质上的差异性,也不可能用矫正正义对逻辑结构上类似分配正义的侵权责任分担问题作出间接解释。因此,必须考虑引入分配正义来解释侵权责任分担现象。分配正义至少在最终责任的分担、受偿不能风险的分担和连带责任人分摊不能风险在当事人之间的再分担三个层次对侵权责任分担现象具有解释力。可见,分配正义理论可以对整个侵权责任分担现象进行解释,可以作为其统一的正当性基础。[page]
论文的理论创新主要体现在如下六个方面:
第一,“各有侧重”———可责难性标准与原因力标准在最终责任分担与风险责任分担中的作用差异。关于可责难性标准与原因力标准在侵权责任分担中的作用,学者一般主要针对过错与原因力两个要素进行探讨并有一定的争议。以杨立新教授观点为代表的“过错为主说”认为,过错程度的轻重对于共同责任的分担起主要作用。[13]而以张新宝教授观点为代表的“原因力为主说”则认为,应该以原因力作为主要标准,适当考虑第三人与被告的过错类别与过程程度。[14]文章认为,可责难性与原因力标准在最终责任分担与风险责任分担中的作用不同。最终责任所体现的主要是侵权法的补偿性价值,因此应该以客观作用,即原因力标准为主;而风险责任体现的主要是侵权法的预防性和惩罚性价值,因此在过错责任领域,应该以过错标准为主,在危险责任领域,则应该以危险标准为主。
第二,“有得有失”———对客观关联共同侵权行为导致数人侵权责任体系变动的阐述。连带责任本身就是基于实践需要发展出来而缺乏坚固的道德基础的法律制度的最好例子,[15]只不过客观关联共同侵权行为的实用主义味道更浓厚而已。确立客观关联共同侵权行为的直接体系效应是根据共同侵权行为理论承担连带责任的适用范围扩大,这实质上是对数人侵权责任领域的重新划界,必然对整个数人侵权责任领域产生了巨大而深远的影响,主要包括三个方面:其一,客观关联共同侵权行为实际涵盖了传统民法上经常列举的偶然型不真正连带责任。其二,客观关联共同侵权行为的确立使得共同危险行为转化为了客观关联共同的致害人不明数人侵权行为。其三,客观关联共同侵权行为理论为数个危险责任之间的结合提供了理论基础。[16]
第三,“主次有别”———一般数人侵权责任分担形态与特殊数人侵权责任分担形态的区分。应该特别考虑到数人侵权责任分担制度是以按份责任形态与连带责任形态的区分为原则,不真正连带责任形态与补充责任形态为例外的基本态势,从法律适用、内部份额和立法技术角度将按份责任、连带责任、不真正连带责任和补充责任这四种数人侵权责任分担形态区分为一般数人侵权责任分担形态和特殊数人侵权责任分担形态两类。按份责任与连带责任是一般数人侵权责任分担形态,适用于所有的侵权行为类型。其适用规则是法律规定承担连带责任之外的情形,都承担按份责任。在内部份额上,每个责任人都承担一定份额的最终责任。在立法技术上,只对适用连带责任的数人侵权行为形态进行一般性的规定。而补充责任和不真正连带责任是特殊数人侵权责任分担形态,仅适用于法律明文规定的侵权行为类型。在内部份额上,只有最终责任人承担最终责任。在立法技术上,以法律明文规定为限,法官不得随意创设。
第四,“自成一体”———致害人不明数人侵权责任分担理论的独立。致害人不明这一特殊性,将导致传统侵权法在致害人明确的前提下构建的侵权责任构成和侵权责任分担的论证方式遇到了障碍,进而无法直接适用相关法律规则。同时也导致,传统侵权法关于致害人不明数人侵权行为的归责理论,以共同危险行为和市场份额理论为代表,通过拟制的选择性因果关系模型的解释方案,都略显得牵强。其原因就在于,这些试图证成侵权责任构成的论证方式,都沿着致害人明确的侵权行为的论证路径。随着该前提的丧失,无异于缘木求鱼,证成的困难和论证的晦涩是不可避免的。文章赞成从一般数人侵权行为的研究中抽离出来的研究思路,[17]作为单独的研究对象进行系统研究,建立更具有针对性的理论体系。
第五,“纵横交错”———自甘风险概念的重新定位。文章认为,自甘风险与受害人过错制度并不是一个分类层次上的两个并列的术语。自甘风险是从受害人过错的表现形式上对部分受害人过错情节的描绘,即受害人的过错,有时通过自甘风险的方式表现出来。与自甘风险在同一层次的话题,是受害人“自我疏忽”未能预防损害发生。对比可知,自甘风险是对积极性的受害人过错的描绘,而自我疏忽是对消极性的受害人过错的描绘。也就是说,自甘风险与自我疏忽是对受害人过错表现方式的分类,而受害人自损、受害人过失以及法定双方过错,是从法律效果方面对受害人过淀制度的分类,两种分类方式的关系是交叉的。
第六,“融会贯通”———受害人过错参与数人侵权责任分担。文章认为,受害人过错的法律效果,除了减轻加害人的最终责晌之外,还包括重新分配受偿不能风险和程序负担。可以将受害人过错减轻的部分作为一种
