论不动产的善意取得

　　2007年3月通过的《中华人民共和国物权法》第106条一体规定了动产与不动产的善意取得。如果说动产善意取得制度为众望所归，则不动产善意取得就凝集了过多的争论。《物权法》规定了不动产善意取得，相关条文的理解适用与完善可能就应成为研讨对象。本文从不动产善意取得的应然属性出发，并以此为基础分析《物权法》第106条。

　　一、不动产善意取得理论分歧及评判

　　国内对是否建立不动产善意取得态度不一，有为肯定者，亦有持否定者。肯定论者认为，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)中第89条第2、3句规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本条司法解释只是部分承认了不动产的善意取得制度，其适用范围狭窄。 [1]另有学者认为无论不动产登记制度多么完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生，因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得之适用是缺乏根据的，对于相信登记公信力而自无处分权人处取得不动产的善意第三人而言，亦有不公平之嫌。 [2]

　　否定者内部又分为两派观点，第一种观点认为，当代不动产普遍建立了不动产登记制度，由于不动产登记簿的普遍公开性，任何人均不得宣告自己不知道登记的内容，这样，主观意义的善意已经不在有可能得到确认。 [3]否定论第二种观点认为，不动产登记具有公信力，通过公信原则对不动产交易安全给予保护便以足够，不必另设不动产善意取得制度。 [4]

　　否定论的第一种观点在于犯了认为人类万能，人类完美无缺的错误。尽管赋予登记推定力公信力的国家，为避免公信原则的泛滥，导致损害原权利人过巨，往往都对登记实行实质审查主义。但由于各方面的原因，并不能使其登记恒为准确，如(1)登记机关错误;(2)物权受让人伪造出卖人的登记委托书;(3)登记实质关系无效或被撤销，但登记尚未涂销;(4)受让人与第三人恶意串通伪造代理授权书等。 [5]在这种情况下，善意信赖登记者自应值得保护。

　　否定论的第二种观点有相当一部分支持者，也是比较有力的观点。然而，不足之处在于：(1)不符合逻辑。动产善意取得建立在对占有的公信力基础上的，因为动产物权变动不仅容易而且频繁，价值相对较小，用登记做公示、公信手段不合成本，故只能用占有与交付来表征权利享有与变动。因此其公信力是极弱的。既然动产公信力这么弱都承认善意取得，那么登记较占有交付公信力为强却反而不适用，自是于理不合。(2)不符合物权法定原则。根据这一原则，不仅物权的种类、内容不得任意创设，就是物权的取得方式亦应符合法律规定，否则不予承认。而物权取得方式，根据各国法律规定，只有原始取得(如添附)与继受取得(如买卖)，却并没有公示、公信原则可作为物权取得方式的。 [6][page]

　　笔者认为，倘若简单的说善意取得制度仅适用于动产而不适用于不动产，是出于法律的特别规定，这显然有违法律制度内部的逻辑，无益于我国《物权法》的应然研究。 [7]因此，在登记公信力的基础上，肯定不动产善意取得制度是有其合理性的，因为不动产善意取得制度能够解决登记错误所造成的现实问题。公信力作为一项制度，欲使受让人取得受让物权非借善意取得制度不可。 [8]通过这种制度，物权受让人能够取得物权，从而消除登记错误状态，厘清因此而造成的混乱的交易关系。当然，否定物权受让人的善意取得，而由真实权利人恢复自己的物权也是解决登记错误问题的一种方法，但这种思路否定了登记公信力，与登记公信力以及不动产善意取得制度相比，在保证交易方面存在诸多缺陷，不足为取。 [9]

　　二、不动产善意取得之构成

　　从《物权法》的立法来看，肯定不动产善意取得的观点获得了认可。对于实务部门而言，更为重要的是提炼该制度的适用要件。从《物权法》第106条及相关条文可知，不动产善意取得的要件为：

　　(一)前提条件—登记错误

　　登记错误意味着登记没有表明真实的物权状况，在权利表现形式和实质权利之间出现了偏差。这样，物权让与人虽然是登记物权人，但其实质上没有物权，属于无权处分人，只有在这种情况下，才有讨论第三人能否取得物权的必要。河南郑州发生过一起案例：犯罪嫌疑人采用高科技手段伪造真实物权人的身份证、房产证，这些证件仅凭肉眼难辩真伪，之后与不知情的受害人进行交易，并在房管部门办理了过户登记手续，骗得受害人的购房款12万元。

　　《物权法》第106条第3款并没有明确表明“登记错误”作为善意取得的要件，但该款规定善意取得的前提是“应当登记的已经登记”，结合《物权法》第9条的规定来看，我国不动产物权的变动经依法登记发生法律效力，由此可以推定出“不正确的登记”。因为如果登记状况与实际权属完全一致，当无善意取得发生的可能。

　　(二)转让人为无处分权人

　　无权处分是指无处分权人未经处分权人(原权利人)授权或同意而以自己名义擅自处分他人财产的物权行为。其具体包括以下几种情况：(1)处分权人本来就无处分财产的权利，如不动产共有人未经他共有人同意而处分共有物等。(2)处分权人本有处分权，但嗣后因各种原因丧失了处分权。如不动产卖受人取得不动产后再将该不动产转让，但前转让人撤销合同或前合同本身无效。(3)处分权人虽有处分权，但处分权受到了限制。如所有人的财产被查封、扣押后，所有权人即成为无权处分人，因为依法查封的物品，不能成为交易对象。但应注意的是，所有权人在此种情形下所为的无权处分行为，并无不动产善意取得制度的适用，这是查封和扣押具有公法上的效力使然。[page]

　　(三)第三人基于交易行为取得物权

　　1、交易行为首先表现为法律行为，即当事人实施的以发生不动产物权变动为目的的意思表示，这决定了登记公信力的适用范围，仅仅是依法律行为的不动产物权变动，那些依法律规定、法院判决、继承等原因发生的不动产物权变动，是非依法律行为发生的不动产物权变动，它们在登记公信力的适用范围之外。比如，A是某房屋所有权的原始取得人，但B被错登记为该房屋的所有权人，在B死之时，即使其继承人C信赖登记而认为B就是房屋所有权人，也不能取得该房屋的所有权。

　　2、交易行为是否有效?《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对该条如何理解，存有不同观点。 [10]第一种意见认为：《合同法》第51条并非是关于无权处分行为效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。在我国民事立法上，无权处分行为的效力一般是为无效。《合同法》第132条第1款明确规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”该条规定属于合同法上的强制性规定，依据《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。因此，出卖他人之物的买卖合同为无效合同，当无异议。但该观点目前为少数。第二种意见认为，《合同法》第51条的规定应理解为属于我国民事立法上针对无权处分行为所设置的一般规定，无权处分行为应属效力待定的行为。在该种意见中又有二种观点：一种观点认为，效力待定的无权处分行为，是指当事人之间的债权合同效力待定。有的学者作这样的解释，实际上是以债权合同与物权合同、负担行为与处分行为的区分为根据的。另一种观点认为《合同法》第51条效力待定的是物权行为而非债权合同。这种观点在学界和实务界也占有强有力的位置。第三种意见认为，以债权形式主义的物权变动模式为前提，惟有将无权处分行为认定为生效行为，方可既获取形式上的正当性，又获取实质上的正当性，《合同法》第51条是当事人对物权变动的一种特别约定。

　　诚如王泽鉴先生所言：“现行‘民法’系以‘权利’与‘法律行为’为核心概念，而建立其体系结构。法律行为上最重要的分类是‘负担行为’及‘处分行为’，二者贯穿整部民法，可称为民法的仁督二脉，必须打通，始能进入民法的殿堂。”但在我国大陆，这种分类没有受到足够的重视，实属遗憾。 [11]瑞士民法采债权形式主义模式，不承认物权行为理论，登记作为不动产物权变动的必要法定手续而不是单独的当事人的物权变动的合意。如果不动产物权变动的原因行为(主要是指契约行为)无效或被撤销的，经登记的不动产物权也会相应无效或者被撤销。《物权法》已经规定了不动产善意取得，解决了善意第三人利益保护问题，从而达成了维护交易安全的制度设计，再采用物权行为理论显然已无必要。因此，在因为合同行为无效或者被撤销的情况下，物权变动也可以被认定为无效或者被撤销。 [12]因此，今后的民法典应以瑞士物权行为模式为基础即以区分原则、有因性为前提，这是克服法国否认物权行为与德国承认物权行为无因性缺陷，吸收其合理性的最佳选择。[page]

　　笔者认为：善意取得制度的发生是以存在无权处分即处分人与受让人之间的转让合同是效力待定的合同为前提的，即善意受让人并没有一个合法的有权取得，才会发生所有权取得的例外规则，否则《物权法》为什么会将善意取得制度放在“所有权取得的特别规定”这一章节之中?将无权处分有效作为善意取得构成要件的学者，显然是没有理解善意取得制度与无权处分制度之间的关系。 [13]

　　3、交易行为是否须为有偿?综观各国民法典，关于此问题有两种模式：(1)不以有偿为必要。这以德国为代表(德国民法典932条)，但为衡平原权利人与无偿受让人利益，在受让人无偿取得不动产的情况下，适用该法816条，由受让人对原权利人承担不当得利的返还义务。 [14]由于财产是无偿取得的，受让人占有该财产已经获得了一定利益，因此返还并不会蒙受多少损失，但这一规定使得原权利人的物权请求权变为不当得利的债权请求权，其对原权利人之不利可想而知。(2)以有偿为必要。我国《民通意见》第89条规定：“第三人善意有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法利益”。故有学者认为，在许多情况下，无偿转让不动产，本身就表明该财产的来源可能是不正当的。而一个诚实的，不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源。如果不经调查就无偿受让财产，其是否为善意，颇值怀疑。 [15]

　　笔者认为：对价的支付，因其支付对象乃是无权处分人，无涉权利人合法权利保护问题，而第三人的信赖在交易行为时既已存在，法律制度岂能漠视这种信赖而着眼于并不值得保护之无权处分人之所谓“利益”。不动产登记的公信力对于那些基于无偿法律行为而取得不动产权利的人也依然给予保护。且从权利人利益角度而言，受让人尚未支付价款更有利于对原所有人损失的弥补。 [16]《物权法》第106条第2款规定“以合理的价格进行转让”作为善意取得的构成要件并无此必要，在今后我国《民法典》的制订过程中应删除此要件。

　　4、判断某行为是否构成交易行为，不能仅判断其形式是否具有经济价值显示或者具有经济往来的特性，还要注意其本质上是否确实具有交易的性质。对此，一个很重要的判断就是，交易行为主体无论在人格上还是在经济利益归属上，均应是相异的或者没有关联的，即这个行为中的物权受益人和受损人在法律上和经济上应当是独立的主体。

　　(四)第三人须为善意信赖登记[page]

　　作为善意取得制度的核心，“善意”的判断首当其冲，并且更为关键的是，善意的判断是司法的难点。

　　从总体上分析，作为不动产善意取得构成要件的“善意”具有以下几个特征：

　　1、为推定善意。由于这种善意是基于登记物权的真实拟制性而产生的，建立在不动产登记这种公示方式之上，是一种推定善意，其逻辑推导公示是：“不动产登记”—“物权真实拟制”—“第三人善意”。这种推定善意实际上是对一般交易情况的认同，即除了有反证证明第三人是恶意的情形之外，不动产物权变动交易的当事人被视为善意的交易者，其无需为这种善意负担举证责任，只有否定这种善意推定的人，才负担举证证明物权受让人主观上为恶意的义务。故而，“不知”足以构成善意，至于不知的原因是否出于过失，在所不问。 [17]

　　2、为客观善意。这种推定善意的物质基础是不动产登记这个客观事实，由此，其也被称为“客观善意”的与罗马法中善意取得制度中的“主观善意”相区分。 [18]在此必须指出的是，在界定登记错误为善意的标准，但是，当事人主观态度以不再是被关注的唯一焦点，相应的替代品载着“登记即为权利”的社会评价。因此，德国民法学者认为，善意并不被认为是善意取得的构成要件，而恶意在很大程度上是排除善意取得的要件。 [19]这种见解无疑是正确的，但是，出于说理的需要，第三人善意仍然是不动产善意取得的构成要件，因为第三人恶意排除登记公信力，则与之相反的第三人善意自应当属于登记公信力的构成要件。

　　笔者认为：不动产登记薄是由国家设置的，以国家的信用为后盾，所以法律上它比占有具有更高的可信度。与动产的受让人的不同的是，不动产的受让人除了需要了解登记薄的状况之外，无须承担额外的审查义务。因此，不动产登记的公信力的第三人善意的判断标准就显得非常宽松。 [20]

　　在具体进行善意的判断时，如下方面值得重视：

　　1、以何人为判断标准。因市场经济的发展，人的知识能力有限，亦或由于行为能力受限制，交易往往采用代理人雇佣人等扩张其交易活动范围。所以，(1)本人为受让人者，以本人为判断标准。即只有本人在交易时为善意，才可适用善意取得。(2)以法定代理人代为受让者，以法定代理人为判断标准。(3)以代理人为交易者，是否为善意以代理人为判断。但如果其交易是依照本人所指示意思而为时，是否为善意，应以本人为判断标准。[page]

　　2、以何时为判断标准。对此有两种观点：一种以登记完毕时为善意时点，只有在登记完毕时仍为善意者，才适用善意取得。一种以登记申请时为判断时点，只要受让人提出登记申请时为善意即可，即使在登记过程中知道让与人无处分权，也不妨碍善意取得的适用。根据《德国民法典》第892条第2项规定：“为取得权利而有必要进行登记的，对于取得人的知情，以提出申请的时间为准，或在依873条有必要成立的合同嗣后才成立时，以合意的时间为准”。可知，其采第二说。

　　笔者认为，从理论角度而言，因登记完毕物权变动才完成，自以第一说为当。但鉴于我国目前登记机关众多、混乱，而且登记过程非受让人所能左右，采第二说对受让人保护较为周全。因此，交易当事人就不动产变交易达成合意，而后进行登记的，以申请登记时为善意判断标准。但当事人先进行登记，而后合同才成立生效的，以合同生效时为判断标准。《物权法》的司法解释应参照《德国民法典》的规定。

　　3、善意的举证责任。通说认为，应由否定受让人为善意的人为之。因为根据登记推定力，登记名义人推定其为不动产的所有人。从而，主张受让人非善意的，自应负举证责任。甲被误登记为房屋所有权人，甲以该房屋设定抵押权给乙，乙取得抵押权，如果真实物权人丙认为乙非善意，则由丙举证证明。

　　三、不动产善意取得之排除——知情与异议

　　不动产登记簿的公信力仅对那些相信不动产登记簿正确的交易第三人提供保护，而对于知道登记的不正确的第三人及已经在不动产登记簿中进行了异议登记的，则第三人不应当受到保护。在此，如果存在知情和异议，法律排除不动产的善意取得。

　　(一)受让人知情

　　在物权受让人明知登记的不正确时，即为非善意，不能发生善意取得。因为在明知的情况下，物权受让人可以调整自己的行为，使自己适应真实正确的法律状况，不必去取得实际上不存在的权利。

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　　“明知”的判断标准是要求第三人对于登记错误必须是出于一种积极知悉的状态。正如德国民法立法者所认为的那样，普通交易者应当无条件地信赖登记，对登记权利的信赖应当受法律保护，交易者无须调查其他有关登记物权的事宜，而且，考虑登记之外的因素，并不能构成不动产物权变动交易所必需的审慎状况。 [22]登记作为不动产物权的载体，是经过严格程序得出的物权“真相宣示”，这与占有这种非程序性的交易常规表现有很大的不同，这也为不动产善意取得制度和动产善意取得制度采用不同的善意排除标准提供了物质基础。如果交易者均抛开登记，而去寻求其他物权真实性证据，就将从根本上削弱登记的公信力。从维护登记公信力的角度来看，采用“明知”标准界定第三人的非善意，是一个逻辑发展的必然。在登记公信力制度中，知情构成善意的反面。在动产善意取得制度中，界定第三人不是善意，可以根据其“明知”或者“因重大过失不知”前手处分权瑕疵这两种形态进行判断。[page]

　　笔者认为：“善意”作为人的主观活动状况，不显于外部，难于度测。但作为法律概念，必须具有可度量性和可操作性，应有其具体的衡量标准。《物权法》第106条第1款仅规定了“受让人的善意”，其标准过于原则，“善意”的标准应是“受让人对于公示的瑕疵不知情。”

　　(二)异议抗辩登记

　　登记错误不可避免，如何在这种情况下保护真实权利人的利益，是一个重要的命题。德国法上的异议登记和日本法上的预告异议登记是解决这个问题的两种方法。异议登记同物权受让人明知登记的情形一样，旨在阻碍登记公信力，致使第三人不能取得登记物权，以保护真实权利人的利益。日本法上的预告登记则通过公示交易对象的诉前状态，使得第三人知悉这种情况，以决定是否就此对象进行交易，从而防止第三人遭受不测损害。二者之所以有不同的目的，就在于各自的制度背景不同。德国民法892条承认登记公信力，日本民法则不承认登记公信力。承认登记公信力优于不承认登记公信力，故我国《物权法》第19条规定的异议登记制度采用了德国法的做法。

　　笔者认为，虽然我国《物权法》没有规定不动产物权登记的公信力，但《物权法》第9条规定了不动产物权的设定、变更、转移和消灭都应当依法进行登记才能发生法律效力。据此，在登记错误的情况下，第三人凭借其对登记薄的信赖，可以通过交易行为取得登记物权，其结果导致真实权利人丧失其物权人的地位。为了不至于减损真实物权人的利益，更正登记和异议登记就应运而生，以纠正登记错误或防止损害登记公信力的发生。

　　四、《物权法》第一百零六条评析

　　《物权法》第106条将动产与不动产的善意取得合并在一起，规定了相应的行使要件。善意取得是国家立法对原权利人和受让人之间的权利所作的一种强制性物权配置，受让人取得财产所有权是基于物权法的直接规定，而不是法律行为，具有确定性和终局性。其更注重维护动态的交易安全;交易的标的既包括动产也包括不动产，故此项制度的存在是必要的。

　　值得思考的是，占有公信力是动产善意取得制度不可或缺的基础，并且强调了交易者的主观善意;而不动产善意取得制度则建立在登记公信力基础之上，并且强调受让人不知情。虽然两者实现相同的政策目的，但毕竟是两项不同的制度设计，其构成要件亦不尽相同。《物权法》一体规定虽然追求了立法效率的目标，人为拟制牵强糅和的痕迹过于明显，容易使人产生歧义，因此该条文在立法上不够严谨。[page]

　　为完善不动产的善意取得制度，在今后《民法典》的制订过程中，应对不动产登记公信力的效力作出明确规定，包括登记的权利推定效力与不动产善意取得。另外，对于“善意”的界定与区分亦是将来最高法院制订《物权法》司法解释与司法实践的重点。