论合同履行中抗辩权的适用（176）

　　[摘要]抗辩权在合同履行中是一项操作性很强的权利，准确把握和分析抗辩权在合同履行中的适用在法律实践中有着极其重要的意义。本文对同时履行抗辩权、不安抗辩权、顺序履行抗辩权、提前履行抗辩权、部分履行抗辩权在合同履行中的适用进行了探讨。

　　[关键词]抗辩权 合同履行 适用

　　民法上所谓抗辩权，是阻碍对方当事人行使其权利的对抗权。根据抗辩权行使的效果是使对方的请求权消灭还是使对方抗辩权的效力延期发生为标准，抗辩权分为消灭的（永久的）抗辩权和延缓的（一时的）抗辩权。前者，主要是指因时效届满所产生的抗辩权，后者主要是指同时履行抗辩权和不安抗辩权等。

　　抗辩权在合同履行中是一项操作性很强的权利。准确把握和分析抗辩权在合同履行中的适用在法律实践中有着极其重要的意义。本文试对该问题进行探讨。

　　（一）同时履行抗辩权

　　同时履行抗辩权又称不履行抗辩权。依同时履行抗辩权，合同的当事人一方，在对方当事人未为对待给付以前，得拒绝自己给付。同时履行抗辩权在法律上的根据在于合同成立上的关联性，由此决定合同在履行上原则上要求双方当事人同时履行自己所负债务，因此，一方当事人只在已履行或已提出履行给付的条件下，才能要求对方当事人履行给付。法律设立同时履行抗辩权，目的在于维持双务合同当事人之间的利益上的公平。一方不履行自己所负义务而要求对方履行义务，在法律上看来有悖于公平原则。

　　我国《合同法》第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗辩权的成立必须具备下列条件：

　　1.同时履行抗辩权只能发生在双务合同中，并且是因同一双务合同互负债务

　　首先，同时履行抗辩权只能发生在双务合同中，单务合同中无从发生。

　　双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使对方当事人因此负有对待履行的义务。或者说，一方当事人享有的权利也就是对方当事人所负有的义务。由于同时履行抗辩权产生的基础在于合同双方主体的权利义务在本质上的牵连性，而只有双务合同才具有这种特性，因此，同时履行抗辩权仅适用于双务合同，而不适用于各类单务合同和非真正的双务合同。前者如无偿保管合同、无偿委托合同，后者如委托合同，这些合同都不能适用同时履行抗辩权。[page]

　　其次，在双务合同中，须当事人双方的履行互为对价，始有同时履行抗辩权。所谓对价即对待给付，是指双务合同的当事人所应为的相互给付。一方面，双方当事人之间的债务是基于一个双务合同而产生的，如果双方当事人的债务是基于两个以上的双务合同而产生的，无论双方在事实上具有多么密切的联系，也不能产生同时履行抗辩权。例如：甲公司欠乙公司木材款10万元，乙公司随后从甲公司购买了10万元的钢材，那么乙公司不能以甲公司尚欠其10万元的木材款为由，拒付10万元钢材款，因为这是基于购销木材合同和购销钢材合同产生的债务，是两项不同合同中的债务，不能产生同时履行抗辩权；另一方面，须双方当事人互负债务，即双方所负的债务之间具有对价关系，这种对价关系，并不是经济利益上的绝对等同，只要当事人双方之间存在着履行和对待履行之间的互为条件、互为牵连的关系即可。

　　我们认为，应当注意的是，我国《合同法》第66条规定同时履行抗辩权行使的条件之一是“当事人互负债务”，这一规定并不准确，这是因为同时履行抗辩权只能发生在同一个双务合同中，它特指在一个双务合同中当事人双方互负义务。如果不强调一个合同关系，那么，双方都负有债务，一个是合同上的债务，一个是侵权上的债务，显然不能行使同时履行抗辩权。此外，债务性质不同，是不同的合同关系，如一个是借款合同，一个是建设工程合同，也不能行使同时履行抗辩权。当然，我们主张同时履行抗辩权只能发生在同一双务合同中，并不意味着在特殊情况下也可能发生同时履行抗辩权适用。例如，合同无效或被撤销后，双方的恢复原状债务及损害赔偿债务，虽非双务合同所生债务，但双方债务的对立与双务合同关系相似，法律基于公平原则，使发生牵连性，于此情形，准用同时履行抗辩权的规定。因此，我们认为，对于审判实践中非因双务合同发生的债务，如果两债务的对立实质上有牵连关系，为公平起见，应当准用同时履行抗辩权。如果相对立的债权有履行上的牵连关系，也应当适用同时履行抗辩权的规定。

　　2.抗辩者须无先为给付的义务

　　同时履行抗辩权必须以双方“同时履行”为条件，如果一方有先为给付的义务，而相对方给付义务在后，有先为给付义务的一方尚无权请求对方履行，而对方则有权请求其履行，此时，他只能先履行自己的义务而无权援用同时履行抗辩权。易言之，被请求方如有先为给付的义务，不得以对方未履行对待给付而为抗辩。至于如何判定抗辩者是否有先为给付的义务，除了依据当事人签定的合同条款外，还应当考虑：一是法律的规定。有的法律明确规定了当事人履行义务的先后顺序，如《合同法》第212条实际上规定了出租人的先履行义务；二是交易习惯。例如：雇佣合同中，如果没有特别约定，报酬应于劳务提供后支付，即雇佣人有先提供劳务的义务。再如，住旅馆可后付住宿费，坐火车或看电影须先买票，坐出租可后付钱等。[page]

　　3.须当事人双方互负的债务均已到清偿期，并且是合法、有效的债务

　　行使同时履行抗辩权的目的，在于使双方所负的债务同时履行，双方所享有债权同时实现。因此，只有在双方的债务同时到期时，才能行使同时履行抗辩权。这也要求当事人双方互负的债务必须是有效的，如果原告向被告请求支付价金，而被告主张合同不成立、无效或已被撤销，或债务业已被抵销或免除，从而表明债务实际上不存在、原告并不享有请求权，那么被告在此情况下已不是主张同时履行抗辩，而是主张自己无履行的义务。因此，债务的存在是主张同时履行抗辩的前提。

　　4.须对方当事人未履行债务或其履行不符合约定

　　原告向被告请求履行债务时，原告自己已负有的与对方债务有牵连关系的债务未履行，被告因此可以主张同时履行抗辩权，拒绝债务履行。如果原告已履行债务，则不发生同时履行抗辩权问题。同时，原告未履行的债务与被告所负的债务之间若无对价关系，则被告不得援用同时履行抗辩权。

　　5.须对方的对待给付是可能履行的

　　同时履行抗辩权的机能，在于一方拒绝履行可迫使他方履行合同，这样就能够促使双方同时履行其债务。但是，同时履行是以能够履行为前提的，如果一方已经履行，而另一方因过错而不能履行其所负的债务（如标的物已遭到毁损、灭失等），则只能适用债务不履行的规定请求补救，而不发生同时履行抗辩问题。如果因不可抗力发生履行不能，则双方当事人将被免责。在此情况下，如果一方提出了履行的请求，对方可提出否认该请求权存在的主张，而不是主张同时履行抗辩权。 根据同时履行抗辩权，在对方未为对待给付之前或对方给付不符合约定时，可以将自己的给付暂时保留，有权拒绝其履行要求或相应的履行要求。因此，同时履行抗辩权具有留置抗辩权的性质，而与留置权颇为相似。但同时履行抗辩权与留置权为两种不同的民事权利。

　　不能因为有留置权制度而否定同时履行抗辩权制度存在的必要性。合同法首次对同时履行抗辩权制度作出明确具体的规定，意义十分重大，对于平衡当事人之间的合同利益，维护交易秩序，增进双方合同协作将起到重要作用。

　　（二）不安抗辩权

　　不安抗辩权是指在双务合同中应当先行履行债务的当事人有确切证据证明后序履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形下，可以中止履行合同的权利。在双务合同中，应当先履行债务的当事人明知自己履行义务后，对方由于缔约后发生丧失履行债务能力而必定违约的情况下，是否仍要依约履行？应当先履行债务的一方当事人面临两难抉择；如果按契约必守原则全面履约，则其合法权益不但得不到实现，反而将惨遭更大损害；如果不按约定履行，依传统的契约必守理论又将承担违约责任。有鉴于此，大陆法系国家创建合同履行中的重要制度——不安抗辩制度。旨在全面贯彻民法基本原则，防止合同欺诈，保障交易安全，预防因情势变更致一方遭受损害。[page]

　　不安抗辩权是为保护先履行债务一方当事人在对方有丧失或者可能丧失履行债务能力情况下的合同利益。它同一般违约救济制度相比较，不安抗辩权具有以下主要特征：

　　1. 适用范围有限性。首先必须是双务合同；其次是债务履行有先后顺序。只有后履行一方有履行不能的情形时，先履行一方才可行使不安抗辩权；

　　2. 行使主体特定性。行使不安抗辩权的只能是双务合同中应当先履行债务的当事人。后序履行义务的人的救济方法只有顺序履行抗辩权。合同没有先后履行顺序，则适用同时履行抗辩权；

　　3. 适用条件法定性。我国《合同法》第68条对不安抗辩权适用的具体情形明确限定，有确切证据证明对方有下列四种情形之一的，可行使不安抗辩权而中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形；

　　4. 救济措施预防性。不安抗辩权是对一般违约的补救措施的补充，是对根本违约的救济，实际是一种特殊预防性的事先救济措施；

　　5. 违约发生可能性。不安抗辩权事先救济特点表明违约仅仅具有可能性，因为合同期限尚未到，谈不上现实违约问题。

　　合同先履行债务的当事人行使不安抗辩权时，要有确切证据证明后序履行对方丧失履约基础，即先序履行方负举证义务，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。另外，不安抗辩权人应当履行及时通知义务，及时通知不仅是不安抗辩权人的重要义务，而且也是行使不安抗辩权的重要程序。如果不安抗辩权人不履行及时通知义务，则后序债务人并不知悉中止履行，因此也就不可能采取相应的补救措施。但不安抗辩权的行使取决于先行履行方的单方意思表示，没有必要征得另一方同意。及时通知旨在避免对方因此受到损害，也给对方知悉通知后及时提供适当担保，以此消灭不安抗辩权提供方便。

　　不安抗辩权的行使带来两个方面的后果。第一后果为中止履行。不安抗辩权人暂时停止履行合同，这一后果不仅可以使先履行债务的一方当事人的权益免遭损害，同时也可使后序履行人能够有机会采取适当的补救措施，最终履约实现缔约目的。第二后果为恢复履行或解除合同。依照我国《合同法》第69条规定，对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

　　（三）顺序履行、提前履行、部分履行抗辩权

　　1.顺序履行抗辩权

　　顺序履行抗辩权也称先后履行抗辩权，与同时履行抗辩权相照应，是互负债务履行的一种情况。根据我国《合同法》第67条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。顺序履行抗辩权也属于延缓的抗辩权。[page]

　　顺序履行抗辩权的成立应具备下列条件：第一，须存在基于同一双务合同所产生的先后履行义务。顺序履行抗辩权是对抗顺序履行请求权的权利，因此，必须存在先后顺序履行的前提。顺序履行存在的前提为：存在双务合同当事人互负债务且有先后履行顺序。如果不存在履行顺序的前提，也就根本谈不上顺序履行抗辩权的存在。第二，须存在产生对抗请求权后果的先履行一方未履行或履行不符合约定的事实。顺序履行抗辩权是对后履行一方权益的保障。后履行一方行使抗辩权，必须有先履行一方未履行债务的事实，后履行一方在先履行一方全部不履行债务之前有权拒绝其全部履行要求。如果先履行一方已经履行了债务，则后履行一方不存在产生对抗先履行一方请求权的抗辩权；后履行一方在先履行一方不全部履行或履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。

　　2.提前履行抗辩权

　　我国《合同法》第71条第一款规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。所谓提前履行债务，是指债务人在合同规定的履行期限之前履行合同。在合同中当事人往往根据各自的经济利益已经就合同的履行期限做出明确规定，当事人也依据合同规定就合同履行做必要准备。如果债务人提前履行合同，往往会打乱债权人的正常运行，有时也会增加债权人的费用支出，甚至损害债权人的利益。按全面履行原则，债权人和债务人均应按合同规定的履行期限加以履行，所以合同法规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务。当然债权人拒绝债务人提前履行债务并不是绝对的。因为当事人订立合同的目的在于通过合同的履行实现合同利益。如果债务人提前履行债务，并不损害债权人的利益，债权人的合同利益可以实现，应当允许债务人提前履行债务，债权人不应拒绝债务人提前履行债务。

　　合同法规定的提前履行抗辩权，既未损害债权人的利益，又符合债务人的利益需要，有利于实现合同当事人的缔约目的，并符合鼓励交易的立法价值。因此，在提前履行不损害债权人利益的前提下，债权人应以实现债权为根本出发点，本着加速交易的原则，受领债务人履行债务。但债务人提前履行债务属于债务人没有全面履行合同，增加的履行费用理应由没有全面履行合同一方即提前履行债务的债务人承担。

　　3.部分履行抗辩权

　　合同的履行原则要求当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人之间的债权债务紧密相连，有时债权人合同利益的实现完全取决于债务人全部债务的及时履行，如果债务人仅部分履行债务，则债权人的合同利益就可能受到根本损害。依照我国《合同法》第72条的规定，债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。也说明债权人行使部分履行抗辩权并不是绝对的，而是有限抗辩权。这里需要特别说明的是，债务人部分履行债务是指债务人在合同履行期限届满前部分履行债务，如果在合同履行期限内依约分次履行合同，则不属于债务人部分履行债务。[page]

　　债务人部分履行债务，属于债务人没有全面履行合同，增加的费用应由没有全面履行合同一方即部分履行债务的债务人承担。

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　　＊ 广东商学院法学院法学院教授，硕士生导师。主要研究方向：民商法。

摘自《法治论坛》第8辑