遗嘱信托是克服继承法缺陷的工具

　　内容提要: 继承法是私法中的强行法,继承法的这种双重品格决定了其存在固有的缺陷。遗嘱信托具有独特的理论构造,可以成为克服继承法缺陷的工具。我国遗嘱信托在成立生效制度上存在的缺陷制约了遗嘱信托功能的发挥,为此,必须对信托法的相关内容进行适当修改。

　　人类创造了继承法律制度以达财产传承之目的。为充分发挥当事人对于财产的处分自由,现代社会无不承认继承法是私法,继承法的这一私法品格决定了继承活动必须以意思自治为首要原则；而为了保障财产运作秩序,各国又都赋予继承法强行法的品格。正是在这种双重品格作用下,我国现有继承法律制度呈现下列缺陷:由于继承法是强行法,继承制度一定程度上不能确保被继承人充分发挥意思自治；由于继承法是私法,国家权力较少干预,从而使继承法的某些原则性规定（如继承权平等原则）不能够充分贯彻以及一些重要的制度（如遗产处分制度） 存在很多运行障碍。本文认为由于遗嘱信托具备独特的理论构造,其可以成为克服继承法上述制度缺陷的工具；但是我国的遗嘱信托制度存在的若干不足制约了遗嘱信托功能的发挥,文章在着重研究了遗嘱信托的设立生效制度后,试提出若干改进建议。

　　一、遗嘱信托的理论构造

　　遗嘱信托是指遗嘱人通过遗嘱的方式设立信托以处分身后遗产的制度。[1]依此定义就可发现遗嘱信托是横跨信托法、继承法两个法域的制度,其理论构造具备如下两个鲜明的特点:

　　1. 遗嘱处分制度与信托制度的结合。

按照遗嘱在继承中的作用不同,财产继承制度可以分为法定继承、遗嘱处分两大类,其中当事人通过遗嘱的方式处分其死后遗产的制度是遗嘱处分制度[2] ,遗嘱处分包括遗嘱继承、遗赠、遗嘱信托等。既然遗嘱信托属于遗嘱处分,显然其首先应该适用继承法中遗嘱的形式、遗嘱的效力,遗产的范围,特留份等制度的制约。换句话讲,不能通过遗嘱信托制度规避现有继承制度中的强行性规定,否则遗嘱信托便会因法律行为“以合法形式掩盖非法目的”而无效。同时,遗嘱信托也是信托制度的重要内容,因而遗嘱信托的设立、运行必须按照《信托法》的要求进行。我们认为正是这两个制度的结合使遗嘱信托能够最大限度发挥当事人的意思自由,其原因在于:一方面继承法均贯彻“遗嘱自由”原则以允许遗嘱人通过遗嘱将自己的财产任意处分；另一方面,信托制度能起到通过信托文件将委托人对自己财产的自由处分发挥到极致的作用对此有学者正确指出,信托制度的特征在于一国法律制度对于当事人意思自治（自由处分自己的财产） 能容忍到什么限度[3].这一命题从遗嘱信托的丰富的现实功能中得到充分验证,在英美法系人们广泛利用遗嘱信托达到财产隔代传承、避税等目的[4] ,其中的财产隔代传承功能甚至可以使当事人对财产的支配持续到死后多年。[page]

　　2. 一种公开化的继承法律制度。

具有三方当事人是信托法律关系的一般特征,遗嘱信托的三方当事人是:委托人（遗嘱人） ,受托人,受益人（继承人或受遗赠人） .这一架构使作为局外人的受托人参与了继承法律关系,从而打破了继承活动仅局限于家庭、家族内部的旧制,使继承公开化。这种公开化的制度保障包括:受托人要么是有一定社会影响的自然人、要么是具备较为严格的资格限制的信托机构；根据受托人为受益人的最大利益进行信托事务的原则,各国信托法虽然在条文表达上有差别,但无不承认受托人负有严格的忠实义务、谨慎义务[5].按照信托制度的要求在这种公开化的继承活动中,当事人需对信托财产进行公示；由具有一定信誉的第三人的参与本身,可对于继承活动起到较好的见证作用；再加上受托人的威信或专业水准不仅能减少继承的操作成本,还可以大大降低纠纷发生的可能。

　　二、遗嘱信托的工具价值

　　文章开头就指出继承法律制度存在固有的缺陷,在前文研究了遗嘱信托具备独特的理论构造的基础上,我们提出遗嘱信托具备克服继承法缺陷的工具价值。

　　保障遗嘱人的意思自由

　　1. 克服遗赠制度的缺陷。

按照法律的规定受遗赠人必须继承开始后两个月内做出接受遗赠的意思表示。由于我国《继承法》对于受遗赠人向谁、怎样才算做出有效的意思表示等没有做出明确的规定,导致遗嘱人死亡后,受遗赠人可能无法及时做出意思表示。另一方面,理性的遗嘱人考虑到自己的遗嘱可能不会实现因而会不选择遗赠的方式处分身后财产。遗赠制度由于存在上述缺陷而不能达到充分实现遗嘱人的意思自由的目的。通过遗嘱信托遗嘱人可以选择合格的受托人执行遗嘱,而且不需要受益人（相当于受遗赠人） 做出接受的意思表示遗嘱信托就可以生效,从而会克服遗赠制度不能充分实现遗嘱人的意思自由的缺陷。

　　2. 达到遗嘱人保护弱势者的目的。

我国《继承法》确立了继承权平等原则但实践中这一原则难于执行。《继承法》明确规定,继承权男女平等；婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女与亲生子女享有平等的继承权；养父母和有抚养关系的继父母与生父母享有平等的继承权；同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹享有平等的继承权。但是长期以来我国存在重男轻女、歧视私生子女等传统,这些传统导致继承权的平等原则无法在继承实践中得到充分保障。那么,如何真正确保非婚生子女、养子女、继子女等“弱势群体”的合法权益,实现继承权平等原则呢？ 很显然,在当事人的合法权利受到侵害的情况下,继承人当然可以通过诉讼途径保障其权利,这一途径存在如下的不足:首先它是一种事后的救济措施；其次诉讼的效果有赖于一个运转高效、公正无私的司法体系（包括执行制度在内） ,而且当事人进行诉讼的选择又取决于司法成本的高低以及民众诉讼意识,这使该途径存在很大的不确定性。如果当事人采用遗嘱信托制度,由遗嘱人在信托文件中任意选择受益人,委托人去世后,受托人按照委托人的意愿执行信托文件,在继承人中分割遗产。[6]对比起诉讼的方式,遗嘱信托是对于弱势者预设的保护措施,可以在受托人的主持下,不必经过高成本的诉讼就可实现所有（继承人） 受益人的合法权益,以从根本上保障继承权平等。例如某甲有婚生子乙,私生子丙,甲为了使丙得到自己的遗产而又避免不必要的纠纷,完全可以通过设立遗嘱信托,使丙成为信托财产的受益人之一。[page]

　　3. 能发挥后位继承的相关功能。

所谓后位继承指着遗嘱人在遗嘱中写明在继承人死亡时由指定的人继承该继承人所继承的遗产的制度或指定继承人应于某种条件成就时应将所继承的财产转移给其所有人的制度。简言之,后位继承人就是遗嘱人对于遗嘱指定继承人的继承人的指定。我国继承法上并没有规定此种制度,学界对此存在两种对立的学说,肯定说认为应该根据遗嘱自由原则,赋予被继承人这项权利；否定说认为在遗嘱执行中,遗产所有权已经发生了转移。如果指定后位继承人、受遗赠人则会侵犯继承人等已经取得的所有权。[7]后位继承制度是对大陆法系财产所有权理论及遗嘱自由理论提出的挑战。其焦点在于为了保护遗嘱人的意思自由能不能突破大陆法系的所有权理论的限制？ 从继承人的角度考虑,既然遗产所有权从遗嘱人死亡时已经转移,死者就不能再支配其生前的财产,而后位继承制度实际上是允许遗嘱人处分继承人的财产所有权,这与大陆法系民法理论不符的,对于继承人也是不公平的。但是,从遗嘱人的角度考虑,遗嘱自由是继承法的重要原则,遗嘱人通过遗嘱设定后位继承人应该是遗嘱自由的体现。[8]我以为,这一困境可以通过遗嘱信托解决:由遗嘱人（委托人） 在生前制定的遗嘱（信托文件） 中指定继承人、后位继承人（均为信托受益人） ；信托生效后,由受托人按照信托文件的规定既使前位继承人受益,又在规定的情况发生时,让后位继承人受益。事实上英美法系中通过信托所实现的财产隔代传承就是一种后位继承制度。这一做法既最大限度地实现了遗嘱自由,又通过信托架构使受托人保有遗产所有权,仅仅将价值意义上的财产收益转交给受益人, [9]避开了在大陆法系设定后位继承人时,遗产所有权业已转移给前位继承人,因而遗嘱对于继承人的财产不能进行处分这一障碍。

　　实现对遗产的合理处分

　　继承的终点是对遗产的分割。遗产能否合理地按照遗嘱意思处分不仅直接关系到遗产能否物尽其用,而且直接决定了遗嘱人的意思自由能否得到最终的保护。继承法是私法,诉讼观念上讲究“不告不理原则”。这种私法自治的理念与我国浓重的亲属伦理观念影响相结合,使继承大多数通过家庭内部、家族内部的力量自主解决。应该说这种解决方式节省了通过法律途径分割遗产的成本,具有一定的优点,但是也带来了遗嘱执行人法律地位不明确、遗产的分割不能发挥其整体效用、不能充分保护债权人的利益等缺陷。遗嘱信托恰恰可以克服这些缺陷实现对遗产的合理处分。

　　1. 克服遗嘱执行人法律地位不明确的缺陷。[page]

　　《继承法》第十六条规定:公民可以依照本法的规定立遗嘱处分个人财产并可以指定遗嘱执行人。法律仅仅规定公民可以指定遗嘱执行人,但遗嘱执行人的法律地位或性质并不明确,这给司法实践带来很多困难。学界对此形成四种学说:一种为机关说,该说认为遗嘱执行人为被继承人法律上所承认利益的机关；另一种为限制物权说,该说认为遗嘱执行人对于遗产享有限制的物权；第三种为任务说,该说认为遗嘱执行人如同破产管理人一样负有法律上的任务；[10]第四种学说为信托受托人说,该说由江平教授、周小明博士首先提出[11] ,他们认为遗嘱执行人既非代理人、也不是固有职责而是信托关系的受托人。在理论上不明确遗嘱执行人的法律地位的情况下,法律赋予了遗嘱执行人广泛的权利,包括查明遗嘱是否合法真实、清理遗产、管理遗产、召集全体遗嘱继承人和受遗赠人公开遗嘱内容、按照遗嘱内容执行遗赠和将遗产最终转移给遗嘱继承人、排除妨碍等权利。这一情形导致一方面对于这些权利人们找不到基础,另一方面不知应如何约束遗嘱执行人行使权利。可见解决遗嘱执行人的法律地位问题不仅仅是一种理论学说上的争论,更具有重要的现实意义。仔细研究执行人的各项权利可以发现机关说、任务说虽然可以在表面上说明问题,但是不能更进一步说明遗嘱执行人基于何种理由成为特定机关、负有特定的任务；限制物权说能够解释遗嘱执行人享有的各种权利的基础,但是与物权法定原则不符。我们赞成第四种学说,遗嘱受托人是事实上的信托受托人,既在理论上解释清楚了遗嘱执行人为什么享有广泛的权利,又便于司法实践中法官按照信托法理约束遗嘱执行人的行为。具体地讲,该说承认遗嘱执行人是信托受托人,从而在遗嘱人、遗嘱执行人、受遗赠人之间拟制存在信托法律关系,基于此遗嘱执行人享有上举广泛权利的基础在于其是遗产的法律上的所有人,遗嘱执行人行使权利时必须符合信托法的要求。[12]不过有两点需要补充,第一、必须解决遗嘱信托与已有的继承制度的矛盾,因为我国继承法规定继承开始于被继承人死亡之时（《继承法》第二条） ,遗产所有权从那时转移给继承人,而在信托法律关系中,应该由受托人享有财产所有权,这样立法上必须承认所有权为遗嘱执行人享有,但所有权的利益归信托受益人（继承人） ；第二、遗嘱人、遗嘱执行人、继承人之间的信托关系仅仅是法律上的一种拟制。从避免纠纷的角度考虑遗嘱人最好按照《信托法》的规定设立遗嘱信托。

　　2. 能发挥遗产整体效用。

《继承法》第29 条明确规定,遗产分割应当有利于生产和生活需要,不损害遗产的效用。根据这条规定,对于不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。原则上坚持遗产要在继承人中分割的做法会产生如下几个方面的缺陷:分割遗产的过程需要支出分割费用；分割遗产容易产生不必要的纠纷；[13]继承开始后遗产分割前,所有的继承人、受遗赠人对于遗产享有共有权,会导致遗产管理处于混乱的状态,使遗产遭致不必要的损失。如果遗嘱人选择遗嘱信托制度,则上述弊端可以得到克服。其一,根据信托的要求,遗产（实物） 由受托人保有,收益权归继承人享有,遗产实物完全可以不分割。继承开始后,受托人直接介入对遗产的管理,避免了管理混乱所带来的遗产贬值,再经过受托人对于遗产的专业化管理,容易达到保值增值的目的；其二,在需要分割遗产的情况下,由于受托人是一个中立的、专业化水平较高的角色,具有较强的处理遗产信托的能力[14],受托人主持分割遗产可以避免纠纷的发生,使遗产的分割达到合理、公平,效用的目的。[page]

　　3. 有利于保护债权人。

继承法规定,遗产在分割之前应该首先被用来清偿被继承人生前欠下的债务,相应地,如果遗产在尚未清偿债务之前就已经分割,则继承人、受遗赠人需要承担相应的法律责任。表面上看这种规定在极尽能事地保护债权人,实际上隐含着许多对债权人不利的因素:被继承人死亡的消息由于种种原因可能并不会为债权人知悉；因为遗产分割使债务人（被继承人） 变成多个（继承人） ,原来简单的债权债务关系变得复杂,增加了债权人讨债成本；由于我国还没有建立起完善的个人财产公示制度,因而很难做到根据继承人、受遗赠人继承遗产的数额确定其承担债务的范围。如果采取遗嘱信托制度,首先债权人利用信托财产公示制度并查阅信托财产的有关帐簿,债权人会很清楚遗产的去向,从而避免了继承人隐匿财产、逃避债务的可能；而且,债权人可以首先要求受托人在信托财产的范围内清偿债务,以免向债务人一一要求赔偿。遗嘱信托的制度缺陷与改进　　调整遗嘱信托的法律主要是继承法与信托法。

　　我国现行的这两部法律对遗嘱信托规定的很少,《继承法》根本没有规定遗嘱信托,而《信托法》明文提及“遗嘱信托”的地方主要体现在第八条、第十三条,这两个条款都是关于遗嘱信托的设立制度的规定。遗嘱信托是信托的一种,因而遗嘱信托在受托人、受益人的权利义务、信托财产等制度方面的规定可以适用《信托法》的其他原则规定。相应的,遗嘱信托的特殊性也主要体现在成立及生效制度上。遗嘱信托的成立、生效制度是遗嘱信托的基础制度,申言之,只有遗嘱信托成立、生效才能顺利利用遗嘱信托制度,在遗嘱信托的成立、生效制度上存在的缺陷也将直接制约其工具价值的发挥。

　　遗嘱信托的成立与生效制度上的缺陷

　　遗嘱信托成立条件上存在的逻辑悖论。民法上认为遗嘱是单方意思表示,其生效不需对方当事人的同意,在合法的前提下遗嘱人死亡是遗嘱的生效要件。根据《信托法》第八条的规定,遗嘱信托在受托人承诺时才能够成立。据此除非遗嘱人在死亡前就已经取得了受托人的同意,否则仅仅根据生效的遗嘱并不当然成立遗嘱信托。

　　具备登记能力的财产设定遗嘱信托几乎不可能。根据《信托法》第十条的规定,设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续；不补办的,该信托不产生效力。依该条规定在进行物权变动需要登记的财产（比如房屋） 上设立遗嘱信托,只有进行登记后[15],信托才能够生效。以房屋为信托财产设立遗嘱信托将产生如下的矛盾:在立嘱人死亡前（遗嘱还没有生效） ,就须得到受托人的承诺并进行信托财产的登记,否则信托在遗嘱人死亡时并不生效。需要注意的是根据继承法的规定,在遗嘱人死亡前遗嘱尚未生效,遗嘱人可以依法改变遗嘱,而依据尚未生效的遗嘱去设立遗嘱信托当然就存在着逻辑上的矛盾。根据我国《信托法》第13 条的规定,遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的,由受益人另行选任受托人；受益人为民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,依法由其监护人代行选择。结合上文分析,第13 条的规定存在如下的矛盾:既然在受托人还没有承诺时（因为受托人拒绝信托或无能力做出接受的意思） 遗嘱信托并未成立,那么就不应该存在“信托受益人”更不用说受益人的监护人另行选任受托人的问题。[page]

　　遗嘱信托制度缺陷的根源

　　出现以上问题的根源在于我国《信托法》确定了“设立信托需要受托人的承诺”原则（以下称为承诺原则） 以及信托登记生效原则所致。承诺原则根本否认了在英美法系信托的设立是一种典型的单方行为的原则,给充分利用信托制度带来了困难。

　　我国《信托法》确定的信托登记生效原则与英美法系及其他大陆法系的规定相差很大。在英美法系仅仅规定公益信托以登记（信托登记） 为成立要件,对于私益信托则无登记之规定。[16]大陆法系为移植信托法,虽然都采取了信托财产登记制度以保障交易的安全,但是与我国《信托法》不同的是其他国家或地区一般规定登记是一个对抗要件而不是生效要件。[17]

　　通常的情况下,设立信托既需要设立信托的意思表示,又需要财产权转移给受托人这样两个条件[18].遗嘱信托是一种例外,因为如果在遗嘱人死亡之前,已将信托设立的话,那么成立的应该是生前信托,而非遗嘱信托,如要成立遗嘱信托则必须在遗嘱人死亡之时,信托才依遗嘱而成立。因而应该承认仅仅有设立信托的意思表示（单方的,不需要受托人的承诺） ,而无财产权的转移也应该成立信托。英美法系为实现遗嘱人直接通过遗嘱（意思表示） 设立信托采用如下做法:根据信托财产有没有转移,英美法系将信托分为完全成立的信托与不完全成立的信托两种,除了设立信托的意思表示外如果也完成了信托财产的转移,则这种信托为完全成立信托,反之为不完全成立信托。对于遗嘱信托,英美法系承认仅仅有遗嘱人的意思表示信托便成立,这种情况下,当继承人或其他关系人拒绝将财产交出的话,受托人（或受益人） 有权请求他们交出遗产,也就是讲这种信托为完全成立信托[19].

　　对遗嘱信托的两条改进建议

　　1. 遗嘱生效是遗嘱信托成立条件。

据此《信托法》第八条修改为: 设立信托,应该采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件。采取信托合同形式设立信托的,信托合同签订时,信托成立。采取遗嘱形式设立信托的,遗嘱生效,信托成立。采取其他书面形式设立信托的,受托人承诺信托时,信托成立。这样既确立了信托从受托人承诺时设立的原则,又对遗嘱信托作特殊规定。

　　2. 对遗嘱信托中财产登记作特殊规定。

《信托法》第十条修改为:设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续；不补办的,该信托不产生效力。对于设立遗嘱信托的信托财产,由受托人或受益人办理信托登记,信托生效后的效力溯及信托成立之时,由于受托人或受益人的过错,而不能依法进行信托登记,由此对于第三人造成的损失,由受托人或受益人承担赔偿责任。[20]在确立信托财产登记生效原则的前提下,对于遗嘱信托作特殊规定。[page]

　　注释: [1]在英美法系,遗嘱信托与生前信托统称为明示信托。在大陆法系,成文信托法中都明确规定遗嘱为与合同相并论的信托设立方式。如此说来,遗嘱信托是现代两大法系信托法的重要内容。

　　[2]张玉敏. 继承法研究[M] . 成都:成都科技大学出版社,1995.p108.

　　[3]张天民. 解读《信托法》的若干理念[ EB/ OL ] . http :/ /www. chinalawinfor. edu. 2001 - 5 - 6.

　　[4]周小明. 信托制度比较法研究[M] . 北京:法律出版社,1996.p47.

　　[5]张平华. 海峡两岸信托法比较研究[J ] . 台湾法研究学刊,2001 , （4） :4.

　　[6]当然,也可以选择不分割遗产的方式。

　　[7]房绍坤,郭明瑞,唐广良. 民商法原理（三） [M] . 北京:中国人民大学出版社,1998.p668.

　　[8]可以说这是遗嘱自由所能达到的极限。

　　[9] 英美法中的信托关系中,受托人享有法律上的所有权（LEGAL TITLE） ,受益人享有衡平法上的所有权（EQUITABLE TITLE） ,因而信托被称为双重所有权结构。大陆法系既受信托法制时,都运用传统的五权债权二元体系理论对这一结构进行了改造,一般地都承认受托人享有所有权,而受益权有债权、物权、新型权利三说。

　　[10]房绍坤,郭明瑞,唐广良. 民商法原理（三） [M] . 北京:中国人民大学出版社,1998.p680.

　　[11]江平,周小明. 建构大陆信托法制的若干问题[J ] . 政法论坛,1993 , （6） :5 - 12.

　　[12]受托人必须为受益人的最大利益管理财产；管理财产使必须负谨慎义务,忠实义务等。

　　[13] 《继承法》规定一旦发生纠纷,继承人之间应本着“互谅互让,和睦相处”的原则处理纠纷,但是《继承法》所确定的这样一些原则仅仅靠当事人的自觉遵守很难得到贯彻。

　　[14]根据《信托投资公司管理办法》第二十一条第二项的规定,信托投资公司可以从事遗产信托业务。

　　[15]从我国《信托法》上无法判断这一登记是不动产登记,还是信托登记。

　　[16]江平,周小明. 论中国的信托立法[J ] . 中国法学,1994 ,（6） :53 - 59.

　　[17] 日本信托法第三条、韩国信托法第三条,台湾“《信托法》”第四条规定,以应该登记或注册之财产权为信托者,非经登记,不得对抗第三人,以有价证券为信托者非依目的事业主管规定于证券上或其他表彰权利之文件上载明为信托财产,不得对抗第三人。以股票或公司债券为信托者,非经通知发行公司,不得对抗该公司。

　　[18]周小明. 信托制度比较法研究[M] . 北京:法律出版社,1996.p115.[page]

　　[19]周小明. 信托制度比较法研究[M] . 北京:法律出版社,1996.p126.

　　[20] 即使受托人拒绝或因无行为能力不能担当受托人,信托也成立,因而受益人或其监护人就当然有权再选任受托人。第13 条就不必作修改了。

烟台大学·张平华