高空抛物侵权行为探究

　　关键词：高空抛物侵权行为/连带责任/信息/正当性

　　内容提要： 对于如何界定及处理高空抛物侵权行为，司法实务界及学术界存在分歧。高空抛物侵权行为不同于建筑物或者其他设施致人损害侵权行为，也不同于共同危险行为。高空抛物侵权行为构成后，一定范围内可能的行为人应当分担受害人的损害，而不应当承担连带责任。此种责任的正当性在于其有利于真正行为人的发现和类似行为的预防。

　　一、高空抛物侵权行为的界定

　　（一）高空抛物侵权行为的概念

　　高空抛物侵权行为，是指物品被人从高空中抛下，造成他人人身或者财产损失的行为。因此高空抛物是行为人的积极作为，而不是物件自己坠落。如果能够查明高空抛物者的确切身份，则按照一般侵权行为来规范。将高空抛物侵权行为独立出来加以研究的基础，在于无法查明究竟何人实施了高空抛物的行为，因此无法确定真正的侵权人。

　　有学者将高空抛物侵权行为称为建筑物抛物致人损害的侵权行为。王利明教授主持起草的《中国民法典草案》第1974条规定，“从建筑物中抛掷物品致人损害，抛掷人承担民事责任。”“不能确定谁为抛掷人的，由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。但能够证明没有抛掷该物品的人不承担责任。”

　　尽管高空抛物行为多发生于高层建筑物的场合，但是，将高空抛物侵权行为限定在建筑物中，是否妥当，值得讨论，因为高空抛物不见得只从建筑物中往下抛。在著名的电影《上帝也疯狂》中，可乐瓶是从飞机上抛下来的。剧中男主角要是躲避不及时的话，就会发生高空抛物侵权行为了。在《疯狂的石头》中，可乐瓶是从过江缆车上抛下来的。另外，我国现行法律及司法解释区分建筑物与构筑物。《中华人民共和国房地产管理法》第2条第2款规定，“房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《人身损害赔偿解释》）第16条第1款第1项规定，“道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的”，要适用《民法通则》第126条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。按照建筑学上的一般理解，所谓建筑物，是指在土地上建设的供人们居住、生产或者进行其他活动的场所，如房屋、城墙、纪念碑、电视塔以及其他类似场所。所谓构筑物，是指在土地上建设的不供人们直接在内进行生产和生活活动的场所，如道路、桥梁、隧道、水井等。[1]按照这样的区分，从繁忙的高架桥上经过的路人，也可能抛物。还有，从高架桥上通过的火车中，也可以抛物砸伤高架桥下的行人。[2]尽管如此，从建筑物中抛物致人损害可能是最多发的一种高空抛物侵权行为，因此，本文以下的讨论，主要围绕建筑物抛物行为展开。另外，在不能确定谁为抛掷人时，将责任主体确定为建筑物的所有人或者全体使用人，也与现实中发生的情况可能会有出入。在实践中发生的因高空抛物致人损害的案件中，被诉的往往是所有的户主，而不是全部使用人，因为要确定所有的使用人会更困难些。[page]

　　（二）高空抛物侵权行为与相关概念的区别

　　1. 高空抛物侵权行为与共同危险行为

　　共同危险行为，又称准共同侵权行为。《人身损害赔偿解释》第4条前段规定，二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。据此，共同危险行为是指二人以上共同实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的情况。在共同危险行为中，行为人都实施了行为，但无法辨别究竟是谁的行为造成了受害人的损失，因此属于因果关系的推定问题。而在高空抛物侵权责任中，一般情况下只有一个人实施了侵权行为，但这个人混杂在一定范围（比如，整个建筑物）的人群中，不知道究竟是谁实施了侵权行为。因此，高空抛物侵权是行为的推定，而不是因果关系的推定。

　　由于上述区别，高空抛物侵权行为不能等同于共同危险行为的处理。其中重要的一点是：按照本文的主张，高空抛物侵权责任应当为按份责任，而共同危险行为则是典型的连带责任。但是，将二者进行比较，非常有助于问题的说明。关于这一点，后面的内容将会有更详细的讨论。

　　2. 高空抛物侵权行为与建筑物或者其他设施致人损害侵权行为

　　将高空抛物侵权行为当作建筑物或者其他设施致人损害侵权行为来处理，是一些法院处理高空抛物侵权行为时的基本思路。但是，本文认为，高空抛物侵权行为不能混同于建筑物或者其他设施致人损害侵权行为。建筑物或者其他设施致人损害侵权行为，是指建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的侵权行为。《民法通则》第126条规定，此种情形下，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

　　高空抛物侵权行为与建筑物或者其他设施致人损害侵权行为有如下不同：

　　（1）高空抛物侵权行为所直接指向的是加害人的行为，即加害人从高空抛掷物品的行为；而建筑物或者其他设施致人损害侵权行为所直接指向的是加害人所有或者管理的建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物。尽管《人身损害赔偿解释》第16条将《民法通则》第126条的适用范围扩展到道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物（第16条第1款第1项），堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌（第16条第1款第2项），树木倾倒、折断或者果实坠落（第16条第1款第3项）等情形，但从第126条文义中明确规定责任主体为“所有人或者管理人”的角度，尚不能将第126条扩张解释到可以涵盖加害人从高空抛掷物品的行为。[page]

　　《法国民法典》第1384条第1款规定，任何人不仅对因自己的行为造成的损害负赔偿责任，而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任。《法国民法典》这种关于一般侵权行为的三分法，被后世立法及学说所继受。我国大陆学者也多从此说。准此以言，高空抛物侵权行为属于因行为造成的损害，建筑物或者其他设施致人损害侵权行为属于因照管之物件造成的损害。

　　（2）高空抛物侵权行为规范的是作为，建筑物或者其他设施致人损害侵权行为规范的是不作为。高空抛物侵权行为属于作为侵权，即行为人积极地实施了某种本不应当实施的行为导致了损害后果的发生。尽管建筑物或者其他设施致人损害属于物件侵权，但物件侵权实际上是其所有人或者管理人不作为所致。《民法通则》第126条与《人身损害赔偿解释》第16条都规定，所有人或者管理人可以通过证明自己没有过错而免责。此种关于不存在过错的免责，意味着所有人或者管理已经实施了某种积极的作为，因此不存在过错。在不能免责的场合，则证明所有人或者管理人该有某种作为而没有作为，即存在不作为。

　　（3）高空抛物侵权行为最大的特点在于无法查清真正的行为人，而建筑物或者其他设施致人损害侵权行为中，作为责任主体的所有人或者管理人一般是清楚的。如果能够查清真正的行为人，高空抛物侵权行为就不具有任何特别属性，完全可以适用一般侵权行为的规定。从法律经济学的观点看，高空抛物侵权行为的难题在于信息问题，即该行为的可观测性不足。法律作为由第三方（政府、法院）执行的激励机制的有效性，依赖于行为的可观测性（observability）和可验证性（verifiability）。[3]可观测性意味着其他人可以观测到主体的行为或后果；可验证性是指行为可以在法官面前客观地加以证实。某些制度安排，比如连带责任，可以提高行为的可观测性，从而提高法律的有效性。

　　而建筑物或者其他设施致人损害的侵权行为的责任主体，即使是在高层建筑中，也应当能够识别出具体的区分所有人或者管理人。或者说，在建筑物的场合，适用《民法通则》第126条建筑物或者其他设施致人损害侵权行为的前提是能够识别出具体的所有人或者管理人。在所有人或者管理人无法查清的场合，就应当适用高空抛物侵权行为。

　　可以与上述结论印证的是：法国、德国、意大利等国民法及判例都规定或者认为，高空抛物侵权行为属于一般侵权行为，不适用建筑物或者其他设施致人损害侵权行为的规定。[4]我国台湾地区就此问题并无具体规定，实务上也未见类似判决。[5][page]

　　二、高空抛物侵权行为之实务处理及学理分析综述

　　（一）实务界的处理

　　实务界对高空抛物侵权行为的处理，有两种不同的结果。

　　1. 判决可能抛物的所有住户分担赔偿责任

　　在重庆市渝中区法院审理的一个案件中，法院判决可能抛物的所有住户分担了受害人的损失。

　　2000年5月11日凌晨，重庆市民郝某在重庆市某区学田湾正街的马路上和朋友李某聊天，而他们所处的位置，正在临街的仅一墙之隔而彼此相连的65号楼6号房与67号楼3号房的窗下。此时本应是夜深人静的时候，却偏偏从窗户里飞出一只硕大的玻璃烟灰缸，致使郝某头部受伤。郝某住院治疗112天，用去医药费8万多元。公安机关经过现场侦查，排除了有人故意伤害的可能性，但难以确定该烟灰缸的所有人。2001年3月，郝某将位于出事居民楼第二层以上的24户居民告上法庭，要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用。法院经审理认为，对于开发商，因为其不是房屋的使用人，不可能有从窗户里往外扔烟灰缸的行为，故不应承担赔偿责任；对于22户人家，则适用过错推定原则，将举证责任倒置，只要其不能举证排除自己有扔烟灰缸的可能性，就要承担赔偿责任。因此，除了将郝某请求赔偿的精神损害赔偿金从10万元降为3万元外，对郝某的医药费、住院期间生活补助费、护理费、伤残补助费、误工费、鉴定费、精神抚慰金共计178233元，渝中区法院判决由22户房屋的实际使用人共同承担赔偿责任。

　　渝中区法院负责人介绍说，他们之所以这样判决，是有一些可供参考的案例，他们曾于1988年审理过一起因花盆被大风从高楼上吹落将一位老太太砸死的赔偿案件，也是没有任何证据可以证明谁是致害人，最后让住在楼上的住户基本平等地承担责任，而且顺利执行。

　　2002年6月，重庆市第一中级人民法院维持了一审判决。[6]

　　就本案判决及法院的说明，有以下几点评论：（1）花盆属于典型的搁置物，因此花盆被大风吹落致人死亡的案件，本应当属于《民法通则》第126条规范的对象。但是，如前所述，在无法查清所有人或者管理人的情况下，就适用高空抛物的规则。（2）发生高空抛物时，由所有可能抛物的住户分担责任，属于行为推定，而非过错推定。（3）关于责任主体，本案中原告起诉时排除了一楼的居民，法院判决时排除了两个当晚不在的住户。这里实际上包含了两种免责的条件。一为因果关系不成立的免责，即即使自己实施了抛物行为，也不致于造成案件中的损失后果，则可以免除责任，如本案中被原告在起诉时排除的一楼居民；二为没有实施行为的免责，即可以通过证明自己没有实施抛物行为而免责，如本案中被法院排除的当晚不在的两户。另外，需要注意的是，法院判决确定的责任主体是住户即使用人而不是开发商即所有人。[page]

　　2. 裁定驳回原告起诉

　　在济南市市中区人民法院审理的一个案件中，法院裁定驳回了原告的起诉。

　　2001年6月20日，家住济南市的孟大娘被从楼上抛下的一块菜板砸倒在地，其子女发现后立即送医院抢救，但仍不治身亡，致害菜板也不翼而飞。由于找不到扔菜板的人，孟大娘的子女将该楼二层以上的15户居民作为被告诉至法院，要求承担损害赔偿责任。济南市市中区法院裁定认为，原告在起诉中无法确认谁是致其母亲死亡的加害人，缺乏明确具体的被告，而且菜板坠落前的位置也不能明确，无法确定所有人或者管理人。对此问题，尚无明确的法律规定和司法解释，据此，法院驳回了原告起诉。此后，济南市中级人民法院又驳回了原告的上诉，维持了原判。[7]

　　就本案而言，有以下几点评论：（1）法院给出的驳回理由是，无法确定菜板的所有人或者管理人，由此可见，法院暗含的意思依然是要适用《民法通则》第126条。由于第126条要求所有人或者管理人要明确，所以在所有人或者管理人不明确的场合，只能够裁定驳回原告的起诉。（2）高空抛物最大的特点就是无法查清责任人，如果能够查清，就与一般侵权行为无异。因此，按照本案的处理思路，高空抛物侵权行为就无需列为一类特殊的侵权类型。当然，本案中提到，“致害菜板也不翼而飞”、“菜板坠落前的位置不能明确”，这是否意味着最基本的因果关系都无法联系起来，即根本就无法确定菜板是否是从被告所在楼上坠落的。如果这样的话，本案的确超出了高空抛物讨论的范畴。因资料有限，此点仅为推测而已。（3）本案中，原告起诉的被告为二楼以上的住户。此点再次说明，即使在原告心目中，因果关系也是免责的事由。

　　（二）学理分歧

　　无论结论还是理由，学界对高空抛物侵权行为的处理存在分歧。

　　1. 肯定说

　　肯定说支持由建筑物的所有人（全体区分所有人）或全体使用人（在从建筑物上抛物的情况下）对损害承担民事责任。但是，在肯定由建筑物的所有人（全体区分所有人）或者全体使用人承担责任的前提下，肯定说内部又存在不同的观点，本文将其分为分担责任说和连带责任说以及区分说三种观点。

　　（1）分担责任说

　　王利明教授主张，抛掷物抛出后如果致人损害，不能发现抛掷人，也找不到物品的所有人或管理人，应当由有可能抛掷物品的全体业主或者有可能拥有这种物品的人来适当地分担这一责任，即按照公平原则负补偿责任。这一结论可以通过以下三种理论来说明：[page]

　　第一种理论是损失分担的理论。显然，让一个已经遭受不幸的受害人来承担全部损失是不合理的，从损失分担理论来考虑，某些或者全体的业主的负担能力明显强于受害人，由前者来分担比受害人来分担更公平合理，这也体现了公平责任的基本价值理念，公平责任就是从这个角度发展起来的。第二种理论是损害预防理论。显然，全体业主最接近于损害，虽然不是所有的业主都知道是谁抛下来的东西，但是他们都能接近这个损害，都够采取措施去预防损害。而如果让受害人去承担责任，受害人与损害发生的来源相隔是遥远的，即使让他承担责任，他也不可能采取措施来预防今后这种损害的发生，那么这种责任的承担是没有效率的。第三种理论是公共安全理论。每一个人从楼前或楼下行走时，都应当享有一种公共的安全，人们应该有一种合理的期待：从楼下行走时楼上是不会随便抛下东西砸伤自己的。假如不让全体业主共同分担责任，而让不幸的受害人自己承担，就意味着从楼上抛下东西，只要大家谁也不承认是自己抛下的，就没有人对他负责，就只能由受害人自己负责。这样不仅无助于使人们采取措施预防损害，甚至会鼓励人们抛出东西把人砸伤，只要他不承认就可以了，这将会对公共安全形成一种极大的威胁。所以为了维护大家的共同利益，适当地牺牲某些人的利益来遏制这样一种行为以保护公共安全，从价值的衡量上是更为合理的。所以由全体业主来适当地分担才体现了公平责任的基本价值。[8]

　　正如后文提到的，本文作者也主张分担责任说。但是，对于分担责任的根据是否是公平原则，值得讨论。《民法通则》第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。据此，如果适用公平原则的话，分担损失的应当是双方当事人即行为人与受害人；在高空抛物的情况下，分担损失的应当是抛物的行为人和受害人。但是，高空抛物侵权责任的分担，却是在可能的行为人之间进行责任的分担。而可能的行为人与受害人之间并不存在分担的问题。因此，高空抛物侵权责任的分担损失，并非是公平原则的适用。

　　（2）连带责任说

　　由杨立新教授起草的关于《中国民法典学者建议稿》第1974条的立法理由书认为，确立建筑物抛掷物致害责任规则的法理基础有三个：

　　其一，同情弱者是民法的基本立场，也是侵权行为法救济损害的基本规则。凡是受到非法侵害的受害人，侵权行为法就予以保护，并且不遗余力。建筑物的抛掷物造成受害人损害，受害人就是侵权行为法保护的弱者，救济其损害是侵权行为法的根本宗旨。因此，即使没有确定具体的加害人，但只要加害人的范围是确定的，抛掷物确实是从这座建筑物中抛掷的，那么该建筑物的占有人就应当承担责任。[page]

　　其二，民事责任的财产性，是决定建筑物抛掷物致害责任规则的基础。民法上替代责任的原理，就是因为民事责任是财产责任，既然责任人与行为人具有一定的特定关系，因此就责令责任人承担责任，而不是让行为人承担责任。如果民事责任不是财产责任，就不会出现这样的规则。

　　其三，保护公共安全，也是确定建筑物抛掷物致害责任规则的基本立场。尽管建筑物抛掷物造成的损害后果总是特定人的损害，但是在建筑物抛掷物没有发生损害之前，威胁的并不是特定的人，而是不特定的人，是公共利益或者公众利益。如果对建筑物抛掷物已经造成的损害，由于不能确定具体的加害人而放弃对不法行为的追究，将会放纵乃至纵容侵权行为，其后果将会更加严重。

　　关于第1974条的立法理由书中同时认为，建筑物抛掷物致人损害中的受害人对于建筑物的全体所有人或者使用人承担侵权责任的请求权基础，在于建筑物责任。如果认为建筑物抛掷物致害责任是抛掷物责任，就无法责令全体建筑物占有人承担连带责任。[9]

　　与上述观点相同的是全国人大法工委2002年的民法草案侵权责任编第56条。该条规定，“从建筑物中抛掷物的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是侵权人的除外。”

　　（3）区分说

　　谢哲胜教授认为，高层建筑物可区分为非供不特定人或多数人进出使用的高层建筑物和供不特定人或多数人进出使用的高层建筑物。就非供不特定人或多数人进出使用的高层建筑物致人损害，使无法证明无加害行为的住户或使用人集体承担赔偿责任，不论从损害承担、预防损害、效率和公平等观点，都是明智的决定；然而供不特定人或多数人进出使用的高层建筑物坠物致人损害，使无法证明无加害行为的住户或使用人集体承担赔偿责任，从损害承担、预防损害、效率和公平等观点，都无法得到肯定的答案。[10]

　　2. 否定说

　　否定说反对由建筑物的全体使用人（在从建筑物抛物的情况下）对损害承担民事责任，认为以“济弱扶困”的救济原则作为高层建筑坠落物致害集体归责制的理由不能成立。高层建筑坠物致害集体归责制的出现，使无辜的被告承担损害赔偿，并不符合侵权行为法的归责原则，如果承担赔偿责任的无辜被告是下岗职工，那么必然使其生活雪上加霜，这种结果显然不是“济弱扶困”思想所希望达到的。那种认为集体归责可以使区分所有的建筑物中每个占有权人谨慎从事的观点也是值得商榷的，因为集体归责也会使真正的加害人因他人分担了本应由其全部承担的责任而幸灾乐祸，而无辜的被告也可能因其承担不能预见的责任而产生绝望的消极情绪，对以后谨慎从事丧失信心。[page]

　　否定说认为，造成高层建筑坠落物致害归责困难的原因主要是由于高层建筑物区分所有权制度的特殊性。当具体的侵权行为者不能确定时，除非在业主公约中含有业主之间相互担保不向楼下弃物的规定，否则不应当采取集体归责的做法让无辜的业主承担责任。高层建筑坠落物致害事件中的受害者可以先通过责任保险获得经济上的补偿，保险费从物业管理的公共基金中支付，待具体的责任确定后，再由其承担补充责任，业主委员会也有权向其追偿，以归还公共基金。[11]

　　本文作者支持肯定说中分担责任的主张，即应当由所有人或者使用人分担受害人的损失。但是，在高空抛物侵权责任的正当性及责任方式方面，本文并不同意现有肯定说的观点。

　　三、高空抛物侵权行为的构成

　　（一）加害行为

　　高空抛物中的加害行为，是指行为人从高空中抛掷物件造成他人损害的行为。如前所述，如果能够确定具体的抛掷物件者，则按照一般侵权行为加以规范。换言之，如果能够确定具体的抛掷物件者，则此类侵权行为就不具有特殊性，因此没有类型化的必要。高空抛物侵权行为中的行为人，一般无法确定。真正的行为人混杂在一定范围的人群中，实施加害行为后，无人主动承担行为后果。基于各种政策考量，法律只能将一定范围内的所有人都推定为是加害行为人。在此点上，高空抛物行为与共同危险行为产生差异。在高空抛物的情况下，只有一个人实施了抛物行为，只是无法将该人从一定范围中辨识出来。在共同危险行为的情况下，多人都实施了危险行为，只是不清楚究竟是哪个危险行为造成了损害后果。因此，高空抛物属于行为推定；共同危险属于因果关系推定。与此相关，高空抛物责任的免责事由之一，主要是推翻行为推定；共同危险责任的免责事由之一，主要是推翻因果关系的推定。

　　高空抛物行为，多发生于高层建筑，但是不限于高层建筑。

　　（二）损害后果

　　损害后果是指受害人所遭受的人身或者财产损失。高空抛物造成的损害后果具有突发性、严重性等特征。高空抛物造成的损害后果，既有人身损害，也有财产损害。高空抛物发生时，受害人一般无法预防，也无法采取任何有效的避让措施。因此，高空抛物造成的损害后果往往非常严重，此类行为因此也具有极大的社会危害性。

　　（三）因果关系

　　这里所谓的因果关系是指责任成立意义上的因果关系，即受害人的损害后果是由于高空抛物行为造成的。这里有几点需要说明：第一，高空抛物致害的因果关系往往会有较多证据加以证明，因此受害人的损失与高空抛物行为之间的因果关系的认定一般不存在争议。第二，从因果关系入手，也可以免除部分人的责任。以高层建筑物抛物致人损害为例，受害人因建筑物抛物致害，即使推定该建筑物上所有住户都实施了抛物行为，从一般常理上来推，该损害后果也不可能是由一层的住户所造成。因此，包括一层在内的较低楼层的住户可以通过因果关系的证明而免责。这样看来，单单将免责事由限定为“没有抛掷该物品”，与常理不合。高空抛物责任的免责事由还应当包括因果关系方面的免责事由。[page]

　　（四）归责原则

　　由于我国现行法对高空抛物侵权没有规定，因此，在立法论上，高空抛物侵权行为应当采结果责任的归责原则。由于受害人对于损害结果的发生无法有所作为，无法预防也无法避免，同时，也不会发生受害人的道德风险，因此，只要发生抛物造成他人损害的后果，就应当成立侵权责任。

　　需要说明的是，如果能够确定具体的抛物者，则应当由一般侵权行为来规范。此时，究竟应当采何种归责原则，值得讨论。鉴于此时依然存在受害人对损害后果的发生无法有所作为、无法预防和避免，同时也不会发生受害者道德风险的情况，即使在抛物者能够确定，因此由一般侵权行为来规范时，依然应当有结果责任或者无过失责任的存在。即只要高空抛物造成了他人损害，行为人就应当承担侵权责任。当然，如果能够证明抛物者存在过失甚至故意，就应当加重抛物者的责任。如果符合刑事责任的要件，还应当追究其刑事责任。

　　四、高空抛物侵权责任

　　如果符合上述要件，就成立高空抛物侵权行为，因此也就有高空抛物侵权责任的承担。

　　高空抛物侵权责任成立，意味着一定范围内的人都是责任主体，这些责任主体对受害人的损失都负有赔偿责任。关于哪些人应当成为责任主体，后文再讨论。首先需要明确的是，一定范围内的这些责任主体之间，成立连带责任还是按份责任？

　　前引全国人大民法草案侵权责任编第56条以及王利明教授的民法典草案第1974条并没有明确责任形式是连带责任还是按份责任，但后者所附由杨立新教授起草的立法理由书明确主张是连带责任。前引重庆市渝中区法院的判决确定的是按份责任。本文作者以前也曾主张连带责任。[12]需要指出的是，当时作者主张所谓的连带责任，潜意识中可能将连带责任理解为一定范围内的责任主体都要承担责任即分担责任，而没有考虑到彼此之间责任的分配问题。在那样的意义上，说连带责任也是成立的。[13]但是，如果用规范的民法术语来描述的话，应当有两个层次的结论：一是一定范围内的责任主体都要承担责任（这就是当时作者潜意识中的“连带责任”），二是彼此之间承担的是按份责任。

　　在建筑物抛物的情况下，让一定范围的责任主体对受害人的损失承担连带责任，意味着受害人可以向每一位责任主体主张全部的赔偿数额。任何一位责任主体承担赔偿数额后，再向其他责任主体追偿。这样的结果，不仅会使每一位责任主体都产生逃避责任的动力，增加判决执行的难度，也会给承担全部责任的那位“倒霉的”责任主体增加向其他人追偿的负担，徒增大量社会成本。[14]在对高空抛物责任的正当性本身存在争议的背景下，连带责任只会使这项制度陷入更大的争议。[page]

　　相反，按份责任则是由法院在判决中就将受害人的损失以一定比例（多数情况下是平均分担）分配到每位责任主体的头上。这一方面会使得每个人分担的责任不至于太沉重，另一方面，每个人都可以通过履行自己的那份责任而免责。按份责任可能会更好地救济受害人，也可能降低此类事件处理的社会成本。

　　关于高空抛物侵权责任尚有以下几点需要说明：

　　第一，高空抛物侵权行为的责任方式，与一般侵权行为的责任方式没有任何区别。在现行法上要适用《民法通则》第134条规定的各种责任方式；造成了受害人人身损害或者精神损害，要适用最高人民法院关于人身损害赔偿以及精神损害赔偿的司法解释。

　　高空抛物可能会有刑事责任，比如，为了伤害他人，故意从高空抛物致人重伤或者死亡。需要指出的，如果能够查明行为人的故意意图，也就查明了具体的行为人，此时在民事责任上，要按照一般侵权行为来处理，不再属于此处讨论的范畴。

　　第二，一般意义上的危险行为，适用无过失责任或者结果责任，所针对的是其危险性，而不具有非难性，诚如拉伦茨教授所说，危险责任是某特定企业、物品或装置所有人或持有人对于此特定企业、物品或装置本身所具危险性所负之责任。损害之发生如与此危险性有关，所有人或持有人即应负责，不问其对于损害之发生是否具有过失。在德国法上，应负危险责任的有火车、汽车、动物、电器、煤气、导管装置或者原子设备的占有人。上述企业、物品或者装置并非违法，而是法律容许之行为，纵使其本身具有不可避免损害他人之危险性。因此，危险责任不是对不法行为所负责任，危险责任的根本思想在于不幸损害的合理分配。[15]因此，危险责任不具有非难性，因为法律不能一面允许，同时一面非难，一面赞同，同时一面反对。危险责任不能与过失责任放置在一个分数上去量定。正因为此，危险责任多有一定最高金额的限制，而且受害人不能请求慰藉金，由此可以推知，依法律判断，危险责任应从轻斟酌。[16]

　　高空抛物与此不同。如前所述，高空抛物具有极大的危险性，同时，此种行为于社会无任何益处。由于受害人对于损害的发生无法有所作为、无法预防无法避免，高空抛物侵权行为应当采结果责任或者无过失责任，但是，此种危险行为既具有危险性、又具有可非难性。因此，在确定赔偿责任时，不应当有责任限额、受害人请求精神损害赔偿时，应当予以支持。

　　第三，高空抛物侵权责任的责任主体是一定范围内的人。无论是民法意义上的连带责任，还是分担责任意义上的连带责任，合理确定责任范围是连带责任承担的基础。如果将连带责任看作是获取信息的激励手段，互相监督者之间一定需要具有监督的可能，否则，人们去关心和获得信息是漫无边界的。要求不具有监督可能的人去监督他人，很明显是强人所难。信息的获得、甄别和流通会因为人数的上升而变得困难。“搭便车”行为会使得激励机制失灵。[17]因此，高空抛物侵权责任主体的范围必须是明确且有限的。以建筑物为例，从甲建筑物上抛掷物品致人损害的，甲建筑物的所有人或者全部区分所有人都应当是责任主体。此时，有以下几点需要注意：其一，如果所有人或者某些区分所有人能够证明该房屋另有使用人，且在事发当时由该使用人控制使用，则该使用人为责任主体。其二，将所有人或者区分所有人作为责任主体，意味着与所有人或者区分所有人共同使用建筑物的其他人无需承担责任，或者说，即使是这里的“其他人”实施了抛物行为，也要由所有人或者区分所有人来承担责任。其理由主要在于责任主体确定以及责任追究的可操作性。如果要求所有居住在建筑物中的人都承担责任，将会使责任追究成本过高，因为一般不是很容易能够清楚知道，事发当时，究竟有多少人居住在该建筑物内。相反，所有人或者区分所有人一般是明确的。此外，所有人或者区分所有人承担责任后，还可以向自己建筑物内的其他使用人追偿，因为所有人或者区分所有人是相对清楚在事发的当时，究竟有什么人在使用该建筑物。而只有让所有人或者区分所有人承担责任后，他才有动力来查找事发当时的使用人。从防止损害发生的角度出发，建筑物的所有人或者区分所有人对使用人行为的控制，成本更低些。其三，责任主体的范围划定后，应当允许责任主体举证免责。免责途径有两条：一是没有实施加害行为的免责。所谓没有实施加害行为的免责，即能够证明自己没有进行高空抛物，比如，证明自己的屋内在事发当时无人。如果某区分所有人只证明自己不在建筑物内，但是有证据证明事发当时该建筑物内有其他使用人，如果不存在其他免责事由的话，该某区分所有人依然不能免责。二是不存在因果关系的免责。所谓不存在因果关系的免责，即能够证明或者推定自己即使实施了抛物行为，也不致于造成受害人的损害。比如，一层建筑物的区分所有人，即使推定其实施了抛物行为，也不可能造成受害人的损失。而且，此时还能否继续称为“高空”抛物，也值得讨论。当然，可能的反对意见是，一层的所有人也可能跑到高层去抛物，但此时，一层的所有人与任何建筑物之外的人已经没有什么区别。但是，如果能够证明该建筑物的单元门上都有防盗门，外人一般无法进入，上述反对意见也是有道理的，因为此时一层的所有人和外面的人又存在了差异。其四，高空抛物侵权行为构成要件具备后，一定范围内的所有人或者区分所有人要分担对受害人的损害赔偿责任。那么，此种情况下责任的成立，其正当性何在？这一问题是高空抛物侵权责任中最具争议的问题，下面专门讨论。[page]

　　五、高空抛物侵权责任成立的正当性

　　在自己行为自己负责的民法世界中，为他人行为承担责任需要正当性理由。监护人为被监护人的行为承担责任（《民法通则》第133条）、雇主为雇员的行为承担责任（《人身损害赔偿解释》第9条）皆有各自的正当性理由。那么，在高空抛物侵权行为构成后，由一定范围内的所有人为其中某一个行为人的行为承担责任，其正当性何在呢？

　　（一）高空抛物侵权责任与共同危险连带责任正当性的差异

　　本文前面提到，高空抛物侵权行为不同于共同危险行为。在共同危险行为中，若干行为人都实施了侵权行为，但无法辨别究竟是谁的行为造成了受害人的损失，因此属于因果关系的推定问题。而高空抛物侵权责任中，只有一个人（或者几个人）实施了侵权行为，但这个（这些）人混杂在一定范围（比如，整个建筑物）的人群中，不知道究竟是谁实施了侵权行为。因此，高空抛物侵权责任的连带基础是行为的推定，而不是因果关系的推定。

　　这种根本区别带来以下差异：

　　第一，在共同危险行为中，因为所有的行为人都实施了危险行为，所以在不能辨别真正的加害人时，让所有行为人都承担连带责任，具有道德上和预防上的正当性，因为每个行为人的行为实际上都具有危险性，每个行为人在行为时都没有尽到适当的注意，只是由于偶然的因果关系，其中某个人的行为直接导致了损失。而在高空抛物侵权行为中，只有一个人实施了侵权行为，而其他人不仅没有实施侵权行为，也许可能在睡觉、也许可能根本就不在现场。此时，让所有人都分担责任，其道德上的正当性就不那么理直气壮。尽管没有实施行为的人可以证明自己没有实施该行为而免责，但是，首先，证明责任的负担本身就需要正当性。证明自己没有实施某种行为要比证明自己没有过错，可能要更加难一些。在很多情况下，要证明自己没有实施某种行为是很困难的。比如，事发当时，甲一个人就在屋里睡觉，甲如何能够证明自己没有实施高空抛物的行为？

　　第二，在共同危险行为中，尽管《人身损害赔偿解释》第4条规定的免责事由是共同危险行为人能够证明损害后果不是由其造成的，不承担赔偿责任，但多数学者认为这样的免责事由对共同危险人过于宽容，主张共同危险行为人要想免责，不仅需要证明损害后果不是由其造成的，而且应当指出侵权人，才可以免除自己的责任。其原因正在于其他人也都实施了可能给他人造成损失的危险行为，只不过他自己的运气要稍好一些罢了。出于对危险行为的预防，应当为其他危险行为人设置较高的免责门槛。而在高空抛物侵权行为中，其他人并没有实施任何可能危害他人的行为，因此，其他人要想免责的话，只要证明自己没有实施该行为即可。[page]

　　（二）高空抛物侵权责任与建筑物或者其他设施致人损害责任正当性的差异

　　有学者从建筑物责任的角度讨论高空抛物连带责任的正当性。理由是受害人对于建筑物的全体所有人或者使用人承担侵权责任的请求权基础，就在于建筑物责任。如果认为建筑物抛掷物致害责任是抛掷物责任，那么就无法责令全体建筑物占有人承担连带责任。建筑物中的物件致人损害，就应当由建筑物的占有人承担责任。如果建筑物的抛掷物致人损害，建筑物是单独的占有人，或者是共有的所有人，那么，建筑物的占有人或者共有人都应当承担侵权责任。建筑物中的物件造成了损害，建筑物是数人或者数十人区分所有或者使用，不能知道谁是真正的加害人，因而责令全体占有人承担责任，并没有与建筑物责任发生原则的区别，其基于建筑物而产生的请求权，也就是合情合理的。[18]

　　本文认为，如前所述，高空抛物侵权行为与《民法通则》第126条规定的建筑物或者其他设施致人损害责任存在着许多差异。其中一点是高空抛物侵权行为属于积极的作为侵权，是行为侵权，而建筑物侵权责任属于消极的不作为，是因不作为导致的物件侵权。因此，二者责任成立的正当性存在差异。在高空抛物的情况下，所有的住户分担责任的前提是不清楚谁是真正的行为人。如果能够发现真正的行为人，只有行为人是责任人。而建筑物侵权责任则是确定的由有过错的建筑物所有人或管理人承担责任。高空抛物侵权责任的正当性容后讨论，而建筑物责任的正当性则是所有人或管理人的过错，因此，所有人或者管理人可以通过证明自己没有过错而免责。

　　另一方面，建筑物责任和高空抛物侵权责任的确有很多关联性。有些时候无法区分某些致人损害的物品究竟是从建筑物上坠落的还是被人从建筑物内抛掷出来的。但是，这属于事实认定问题。如果能够区分清楚究竟是建筑物责任还是高空抛物侵权行为的场合，要分别适用不同的规则。在无法区分致害物品是从建筑物上坠落还是被人从建筑物内抛掷出来的场合，要适用高空抛物侵权的规则。

　　（三）高空抛物侵权责任的正当性

　　在高空抛物侵权行为构成的情况下，本文作者主张由所有的责任主体一起分担对受害人的赔偿责任。理由主要有以下几点：

　　第一，有助于受害人的救济。霍姆斯说，伤害应当留在原地，除非有充分的理由转嫁给他人。在高空抛物侵权行为中，伤害是不应当留在原地的。在权利救济和行为自由之间，更应当选择前者。当然，问题的关键是转嫁给何人。在高空抛物侵权行为构成后，如果没有所有责任主体分担责任的话，受害人往往不能获得任何救济。[page]

　　第二，有助于发现真正的行为人。高空抛物侵权之所以引人关注，并成为学者争论的话题，其最大的特点和难点在于无法发现真正的加害人。如果能够确定真正的加害人，高空抛物侵权就不具有任何特殊性，按照一般侵权行为的规则完全可以解决。因此，责任的配置应当着眼于真正加害人的发现。

　　高空抛物侵权导致的按份责任的分担，与基于信息导致的分担责任意义上的连带责任具有共同特点：信息不全。张维迎教授和邓峰博士认为，连带责任有三种形式。按照张维迎教授和邓峰博士的分析，中国古代的保甲制度是一种基于信息的连带责任。中国传统社会中农民聚村而居的生活模式，决定了信息流通的特点，导致乡土社会对外界的封闭性、内部信息的高度流通性和共享性。这种特点，是保甲制度成立的前提。换言之，保甲制度这种连带责任的目的就是为了发现作为执法者的政府官员无法获得的信息。在一个社会中，如果一个人的行为能被一部分人群以相对低的信息成本观察到，而其他人群观察该行为的成本较高，那么，让信息成本较低的人群行使监督的权力就可以大大地节约监督成本。进一步，如果制度规定具有信息优势的人群同时必须对被监督对象的行为承担连带责任（风险），这部分人群也就获得了监督他人的激励和名义（权利）。[19]

　　在高空抛物侵权行为构成的场合，如果没有责任的成立，发现行为人的重担将只会落在受害人身上。根据现有的经验，对受害人而言，这几乎是不可能完成的任务。

　　在每个人都分担侵权赔偿责任的情况下，那些没有实施侵权行为的人将至少有激励做两件事情。第一件是证明自己没有实施高空抛物的行为，以便免除责任的承担；第二，那些无法证明自己没有实施高空抛物行为的人，为免除责任，将会有激励来发现真正的行为人。也许有人本来就知道谁是真正的抛物行为人，如果这个知情人要为真正行为人承担责任，前者就会有动力揭发后者；相反，他更可能选择保持沉默。即使那些通过证明自己没有实施高空抛物行为、从而免除了责任的人，也因为该真正行为人的行为，而卷入了一场原本无需卷入的纠纷，支付了原本无需支付的代价，因此，也会有动力来发现真正的行为人。根据张维迎教授和邓峰博士的研究，分担责任（比如连坐）意义上的连带责任与信息不对称存在密切的关系。在信息严重不对称的情况下，连坐制度属于强而有力的激励方式，其目的在于违法行为的事后发现。[20]与受害人相比，同一个建筑物的住户对整个建筑物的情况更加熟悉一些，除非受害人也是同一建筑物的住户。这样，在责任成立的情况下，真正的行为人将极有可能被其他人发现而无处可逃。[page]

　　第三，高空抛物责任的成立有助于预防高空抛物的行为，从而避免悲剧的发生。在责任成立的情况下，需要注意的另一个问题是，是否因为很多人无法证明自己没有实施该行为、也无法证明真正的行为人、因此无法免责时，真正行为人的赔偿责任会因为多数人的分担而稀释，从而减轻真正行为人的责任负担并导致所谓搭便车的情况？即反而会激励那些真正的行为人继续会、或者更加会进行高空抛物？或者那些原本不高空抛物的人也会加入抛物的行列？这种可能性是存在的。但是，如果没有侵权责任的成立，那么只有受害人有激励发现真正的行为人。其他人一方面会漠视高空抛物的发生，另一方面当然可能也不会进行高空抛物。然而在责任成立的背景下，由于除真正行为人外的那些无法证明自己免责的人都会替真正行为人来“背黑锅”，因此，他们也都有激励来发现行为人究竟是谁。如前文所言，即使那些通过证明自己没有实施高空抛物行为、从而免除了责任的人，也因为该真正行为人的行为，而卷入了一场原本无需卷入的纠纷，支付了原本无需支付的代价，因此，也会有动力来发现真正的行为人。在高空抛物侵权责任的规则确立后，高空抛物者想要抛物时，不仅需要小心注意楼下经过的路人是否可以发现他，而且更得注意周围的邻居是否可以发现他。高空抛物者被发现的概率会大大增加。当高空抛物者成为过街老鼠时，这种现象就可能减少。这样来看，两种可能的后果相互抵销，责任成立要比责任不成立更有利。

　　注释：

　　 [1]参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解和适用》，人民法院出版社2004年版，第233页。

　　[2]参见齐汇：《关于火车上抛掷酒瓶伤人民事责任之请求权基础研究》，http: //www. law-lib. com/lw/lw_view. asp? no=4871.

　　[3] See Ramon Casadesus-Masaneil, Daniel F. Suplber, Trust and Incentive in Agency, Harvard Business School Workingpaper, 2002，转引自张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任——对中国古代连带、保甲制度的法和经济学分析》，载张维迎：《信息、信任与法律》，三联书店2003年版，第178-251页。

　　[4]详细的分析请参见克雷斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2004年版，第294-312页；关涛：《对高层建筑坠物致害案件中集体归责问题的研究》，载王文杰主编：《侵权行为法之立法趋势》，清华大学出版社2006年版。

　　[5]谢哲胜：《高层建筑坠物致人损害的责任》，载王文杰主编：《侵权行为法之立法趋势》，清华大学出版社2006年版。[page]

　　[6]参见孟天：《高楼里扔出法律难题》，http: //rmfyb. chinacourt. org/public/detail. php? id=40822.

　　[7]转引自前引4，关涛文。

　　[8]参见王利明：《侵权行为法的发展趋势（上）》，http: //www. civillaw. com. cn/weizhang/default. asp? id=27378.

　　[9]参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由?侵权行为编》，法律出版社2005年版，第251-252页。

　　[10]参见前引5，谢哲胜文。

　　[11]参见前引4，关涛文。

　　[12]参见王成：《高空抛物侵权连带责任的正当性》，载2006年4月26日《人民法院报》。

　　[13]此种意义的连带责任是与个人责任相对应的。中国古代的“连坐”、“保甲”就是此种意义上的连带责任。参见前引3，张维迎等文。

　　[14]关于连带责任与按份责任利弊的分析，还可以参见王成：《公司吊销后股东清算责任的承担论纲》，载《北京大学学报（哲社版）》，2001年第5期。

　　[15]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），第262-263页。

　　[16]参见前引15，王泽鉴书，第277页。

　　[17]中国历朝历代的保甲制度基本上都采用十进制的。尽管“十”可能并不是一个精确计算的最优模式，但很可能是一个经验上的最优模式。参见前引3，张维迎等文。

　　[18]参见前引9，王利明书，第250-253页。

　　[19] See Armen Alchian and Harold Demsetz, Production, Information Cost, and Economic Organization, American Economic Review, vol. 62, p. 777-795. 转引自前引3，张维迎等文。

　　[20]参见前引3，张维迎等文。

　　北京大学法学院·王成