公司社会责任正当性及其司法化研究

　　关键词： 公司社会责任/正当性/司法化/进路

　　内容提要： 公司社会责任正当性应有更深层次的追问和证成。作为一般条款，公司社会责任条文的司法化是调节公司社会关系之必然要求。应该从公司社会责任法律内涵的进一步明确，判决说理技术的充分运用，派生诉讼制度的进一步拓展，经营判断法则的适用及案例类型化等方面，保障新修订的《公司法》社会责任条文司法化的实现。

　　随着《公司法》的修订施行，学界关于公司社会责任的论争算是尘埃落定，修订后的《公司法》在总则的第五条将公司社会责任条文化。但是，从第五条的规定看，内容相当粗疏，这就为进一步从理念和制度层面研究公司社会责任问题留下了接口。在理念层面，通过对公司社会责任正当性的进一步追问和证成，有利于巩固、支撑和深化制度化的成果；在制度层面，至少有以下几个问题值得进一步明确和细化：公司社会责任条文是否可诉。如果可诉，其司法化的进路又是什么。制度层面的完善，有助于强化人们对制度的确信，树立司法的权威。

　　一、公司社会责任正当性之再证成[1]

　　（一）人类思维方式嬗变的必然结果——思维方式嬗变说

　　由于地理环境等多方面的原因，西方自古以来就形成了崇尚理性科学精神，强调向外求知，重视自然的对象性思维方式， 而中国则形成了意向性的主体思维方式[2].西方的对象性思维方式在思维目标上是关心人以外的对象世界，带有浓厚的工具主义色彩，缺乏人本精神。在这种思维方式的主导下，西方社会盲目逐利，无序竞争，给社会发展造成了许多问题，迫使西方有识之士反思这种只注重对象客观真理，而忽视人事的对象性思维方式的不足和弊端。于是，在全球化的背景下，在社会生产过剩、环境污染等弊端丛生的问题面前，西方社会开始在追求经济社会发展过程中，反诸自身，注重人与自然、人与客观世界、人与人之间的和谐统一，即思维方式由对象性思维方式向中国的意向性主体思维方式靠拢，实现思维模式由分析性向整体性的转化。公司社会责任的提出、发展及条文化运动，便是这一思维方式转变的体现。

　　公司社会责任命题，是伴随着公司社会问题而提出的。考察美国公司的发展史，可以看出，在19世纪，公司一开始是作为私人追求赢利的工具而设计的，为股东赢利是公司的最大使命；到了20世纪30年代以后，公司随着其经济规模的增强及治理结构的改变，逐渐异化为专横的经济巨人，给社会造成了许多问题，如污染环境，损害劳工权益，生产劣质产品，不诚信经营等等。因此，人们开始反思公司的作用、功能，于是社会责任理论应运而生。公司社会责任要求人们建立新的看待公司的思维视角。虽然公司在原初意义上是股东赢利的工具，但它一旦作为一社会客观存在被创造出来后，便与社会的其它因素发生了密不可分的关系，即公司处在多种关系联结的网络中，是债权人、公司雇员、供应商等在公司中有利益的相关方的共同体，公司经营的好坏、存续如否直接改变、影响着相关者的生活。因此，公司必须在为股东服务的同时，为社会服务，对社会承担义务，树立良好企业“市民”形象。[page]

　　公司社会责任的理论由20世纪30年代美国的多德- 伯利论战正式发起，中间引发了学者及公司实务界的参加；到20世纪80年代，基本形成共识，并以美国法学会的社会责任建议条款的出台和80年代末以美国宾州为首的28个州的公司法的修改而告结束，最终获得实证法认可[3].

　　梳理公司社会责任的产生、发展及立法化运动的演进脉络，可以清晰看出其中起主导作用的是人类思维方式的积极的嬗变、整合。这种嬗变，在深层次上反映了人类在发展中不断反思自我，改造自我弱点，反躬自思的批判性主体精神。诚然，公司是为人类赢利的工具，但是，作为一社会独立存在，如果不加以控制就有可能异化为损害人类自身的工具。功利的工具主义思维方式必须转化到关注人类自身的主体性思维方式上来，否则，人类的发展及改造客观世界的实践活动便失去了本真意义。

　　（二）人类修正其自私自利本性的体现——人性矫正说

　　从法哲学的视域看，人性本恶是构建法治的正当性人性假设。人性本恶，充分说明了制度构建的必要性。制度设立的目的，就在于防止人性恶的膨胀。而公司社会责任作为公司法的一项基本原则的创立，从根本上来看，也就是遏制人性恶而设计的一项基本手段。

　　众所周知，公司是组织技术拟制的产物，其本身并没有真正的思维和生命。作为拟制的法人，公司的团体人格，是靠法技术手段，吸收其内部自然人人格的结果。这虽然一方面有利于投资于公司的自然人规避投资风险，但另一方面由于公司作为团体人格天生的反人文主义的特质[4]，极易导致公司的实际控制人利用公司团体人格的屏蔽作用，从事损人利己行为。例如，公司的实际控制人通过格式条款损害消费者利益等便是其典型表现。因此，公司社会责任应落实到其实际控制人，即大股东、董事、监事、经理等高管身上。他们采取怎样的经营方针和策略，直接关系到公司经营发展的好坏，关系到公司雇员的利益，关系到社区的稳定，关系到消费者的人身权益，关系到环境的好坏等等。如果放任公司的股东或实际控制者，为一己的私利而随意支配公司，实际上是放纵人性恶的因素肆意妄为，最终会损及公司共同体的利益，导致公司的倒闭。因此，设计公司社会责任，实际上是为公司控制人的人性恶设置一个羁绊，使其在制度化的措施面前收敛其性本恶，不至于滥用公司操纵权，损害大多数利益相关者的利益。

　　（三）企业维持原则之必然要求——企业维持使命说

　　所谓企业维持原则，是指现代商法通过各种法律手段，确保企业组织的稳定、协调和健康发展，维持企业的法人格[5].公司是最典型的企业形态。企业维持原则必然要求公司一旦被创设，就应长期生存下去，不随意消灭，以减免社会资源之浪费，保障债权人利益，同时亦增益社会之稳定。[page]

　　从财务会计的实证的角度来看，大凡是业绩好的公司，必然有好的社会责任表现。良好的公司声誉，有利于培育新客户，稳定老客户，缓和公司与所在社区的关系，有利于获得社区支持等等。毫无疑问，积极履行社会责任无疑最终有利于公司的长远发展，实现企业维护原则之要求。

　　二、公司社会责任条款的司法化研究

　　（一）一般条款的司法化

　　一般条款是法律原则的一种表现形态，是成文的法律原则。从通常意义上来讲，一般条款与法律原则是同义语，可互相替用。中外的成文法规范中，均规定了大量的一般条款，在具体的立法技术处理时，往往把这些一般条款放在总则中，使用其具有指导性的作用，如民商法中“善良风俗”、“诚实信用”等。

　　成文化的一般条款，一般都表现出抽象宽泛的用语，不像具体的法律规则有严格的逻辑结构，有确定的权利义务指示。因此，长期以来，大陆法系国家在法律确定性原则的影响下，将成文法中的一般条款看作仅具有宣示意义的、抽象的法律条款，并不具有具体法律规则的行为规范和裁判准则的功能。

　　然而，由于语言的模糊性及立法者天生具有的认识能力的非至上性等原因，导致现有的法律规则无法涵盖所有的社会生活和社会关系，即规则的供给落后于社会生活调节的需要，从而导致已习惯于三段论裁判模式的司法者，面对纷繁杂芜的现实纠纷，无法依有限的法律规则作出裁判，经常处于找法的困境中，甚至常常以法无明文规定而拒绝裁判，在一定程度上损害了人们对司法的确信。

　　在现代法治社会，有权利必有救济，法官不得以法无明文规定而拒绝裁判等观念已成为常识。因此，在法治的语境下就呼唤司法者通过一定的技术手段在成文法的框架中寻求解决的办法，一般条款的司法化适用，即为其中手段之一。正如台湾学者黄茂荣所指出，一般条款的存在必要，是因为人类在规范设计上尚有力不从心之处。他们尚不完全知道哪些是应加以规范的，以及对已认为应加以规范的，应如何才能清楚地加以规范。于是乃乞求于开放性的概念，期望能弹性地、演变地对生活事实加以规范，而不至于挂一漏万[6].

　　从司法实践看，大陆法系许多国家的法官已经成功地借助一般条款的司法化，解决了许多现实纠纷。比方说在德国，有1 /3的不正当竞争纠纷由法官依据《反不正当竞争法》第一条的一般条款作出裁判；在普通法系国家，法官主要是依据一般性法律原则判案，当然这些原则是通过具体案例证成的[7].在我国，学界一直把一般条款视为法的三大要素之一，但长期以来，受大陆法系严格规则主义的影响，在司法实践中一直不承认一般条款具有具体规则的规范功能。但是，变动不居的生活迫切呼唤司法的能动性，严格规则主义无法满足社会关系调节的需要，立法者不是万能的，法院动辄以法无明文规定拒绝裁判的做法遭到了严厉的批评。在此情势下，近几年来，我国法官也开始尝试用一般条款裁判纠纷，以能动的司法活动为权益受损者提供救济渠道，补救了成文法的局限性。[page]

　　由于一般条款是开放的、抽象的法规范，无具体权利、义务内容，因此，在具体的司法化的过程中，必须借助法技术的手段去发掘、确认具体权、义，将其转化为具体裁判规范。一般来说，这种技术化手段有： （1）法律解释技术。即对一般条款所使用的概念进行解释，确定其内涵。具体解释方法有体系解释、文义解释、合目的解释等； （2）判决说理技术。强调对适用具体的一般条款的论证，说服案件当事人和社会公众接受并遵守。法官之所以有资格判决输赢，是因为他们能够提供裁判理由。法官有义务告诉当事人，决定胜负的规则从何而来，规则如何适用于争议事实，规则适用是否遵循先例等[8].制度的最终约束力还在于参与的社会共同体成员的内在接受态度，权威当局强加的规则未必能激发人们的情感，进而由衷信奉和遵守[9]； （3）案例类型化。即对一般条款具体化的个案例进行归纳、总结、分类以指导未来一般条款的适用，确保一般条款适用的客观性和公正性，提高司法的效率。尽管我国不属于判例法国家，但最高审判机关通过编辑、发布案例集，实际上，已在某种程度上起到了“判例”的作用。在实践中，地方审判机关在处理复杂疑难案件时，一般都要参照案例集。尤其在一般条款司法化仍存在争议的情况下，案例类型化对保证审判的客观性和公正性，提高司法效率，将起到十分重要的作用。

　　（二）公司社会责任条款的司法化

　　新修订的《公司法》第五条规定，公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。由该条规定可以看出：其一，该条设计在《公司法》总则中；其二，虽然使用了“社会责任”的词汇，但没有明确公司社会责任的具体内涵，尤其没有明确公司社会责任的相对方是哪些，也没有关于公司社会责任的具体权、义内容的规定；其三，用语抽象，使用了许多内涵和外延均不确定的词语，如“商业道德”、“社会公德”、“诚实守信”。表述笼统，没有明确“承担社会责任”和其前段“必须遵守法律？？接受政府和社会公众的监督”的逻辑关系，前段的表述是否是承担社会责任的内容，还是二者之间是并列关系；其四，在法律责任部分也没有相应的违反公司社会责任的专门法律责任条文。由此可见，公司法中公司社会责任条款属于典型的一般条款。

　　根据前文有关一般条款司法化的研究，公司社会责任条款除具有价值宣示功能外，亦可作为司法者裁判的依据，借助法技术手段直接裁判纠纷。为防止法官在未来的司法实践中滥用裁量权，公正合理维护当事人的合法权益，应在未来的公司法完善时，或在制发适用《公司法》的“司法解释”时，沿着以下进路展开，确保公司社会责任条款司法化的实现。[page]

　　1. 应进一步明确公司社会责任的法律内涵新《公司法》第五条关于公司社会责任的规定，用语政策性色彩浓厚，没有揭示出公司社会责任的确切法律内涵，即具体的责任对象及其构成要件，不利于公司社会责任的司法化的实施，应予以修正。根据多数学者的研究，同时参酌美国法律研究院关于公司社会责任的建议性条款，可将公司的社会责任表述为：公司从事经营行为，应以提升公司和股东利润为本位，唯在法律和一般社会道德范围内，为了公司长远利益，为增益其他利益相关者行为，则不问公司和股东利润是否提升。

　　上述公司社会责任的法律内涵可导出公司社会责任的构成要件：其一，公司社会责任不得与公司本位目标根本冲突，公司履行社会责任是为了更长远地服务本位目标。其二，公司社会责任有两个层次的内容：一是法律责任，按照具体法律规范的规定，履行法定义务；二是道德伦理责任，属于最高层次的责任，具有宣示和提倡功能。其三，道德层次的责任的判定，必须依据大多数社会公众对公司的伦理要求为标准。这些内容为公司社会责任条款的司法适用，提供了明确准则，公司及司法者必须遵守。

　　2. 应进一步确定利益相关者的具体内容及其规范性质

　　所谓利益相关者，是指受公司决策和行为直接、间接影响的对象，一般包括公司雇员、消费者、债权人、公司所在社区、社会公众、周围环境等。

　　利益相关者进入法律条款，成为落实公司社会责任的重要法律概念，源于美国20世纪80年代的公司社会责任立法化运动。1983年始，美国以宾西法尼亚州为首共25个州相继通过法律规定，公司的董事会在制定重要经营决策时，除了考虑股东利益之外，还要考虑其他相关者的利益。在这些立法中，大多数州是采取的授权性规范做法，只有康涅狄克州采取了强行法的做法，规定为了公司长远利益，公司董事必须考虑职工、顾客、债权人、供应商及公司所在社区的利益。否则，非股东的利益相关者可以要求损害赔偿，并且当公司董事会能为有利于非股东之利害关系人的决策时，董事对公司及其股东不负有任何赔偿责任[10].

　　根据已有的经验及大多数学者的阐释，我国关于践行公司社会责任的利益相关者条款的规范应采授权性规范，即公司董事会为了公司长远利益，可考虑股东以外的利益相关者的利益而为经营决策行为，以落实公司社会责任。毕竟，公司的本位在于为股东利益服务，公司履行社会责任行为在实质上是一种主观为己、客观利他的行为，即通过一时的为社会服务的行为，如捐助社会公益事业、主动加大技术改造的力度从而改善工作条件等，赢得社会的支持，换来更长远的赢利环境。如果我们给公司及其高管设置强制性的社会责任（义务） ，必然扼杀社会公众利用公司投资的热情，导致社会财富的减损。这样就从根本上背离了人们创设公司制度的初衷，是违背法理的。[page]

　　现阶段利益相关者的具体内容应确定为公司雇员、债权人、消费者、所在社区和周围环境等。将这五个方面的内容确定为落实公司社会责任的相对方，其原因在于目前公司的普遍性败德行为主要集中在：为追求片面的经济利益而不采取劳动保护措施，损害雇员人身健康、雇佣童工；不采取环保措施，随意排污等污染环境；不诚信经营危害债权人利益；生产不合格产品，损害消费者权益等方面，亟待依法规制。从政府和社会正面褒扬的公司社会责任行为来看，也主要集中在环境保护、资助社会公益事业、劳工安全、消费者保护和社区服务等方面。尤其是我国目前处于转轨时期，整个社会信用缺失，商业伦理亟待重构，公司败德行为泛滥成灾，因此，将上述五个方面列为现阶段公司社会责任的规制对象，具有非常紧迫的现实意义。从实践层面来看，早在2002年1月7日中国证监会、国家经贸委发布的《上市公司治理准则》中便有类似的规定。该《准则》第81条规定，上市公司应尊重银行及其他债权人、职工、消费者、供应商、社会等利益相关者的合法权利。尽管该《准则》属于指导性文件，并不属于规范性法律文件，不产生拘束力，但至少表明我国的监管机构早就关注到利益相关者的概念，并在制度层面予以了回应。

　　具体到利益相关者法律条文的技术表达方式上，可以采取概括式与列举式相结合的方式，先列举出目前较确定的公司社会责任的相对方，最后以一个兜底条款涵盖其他，使之保留开放性，以便于司法者随着公司社会伦理的改变，及时将新的伦理要求导入到公司法中。

　　3. 司法者在裁判时，应充分论证裁判理由

　　在具体论证公司某一行为系履行社会责任之行为时，应充分发挥法解释方法的作用，主要涉及体系解释、文义解释、社会学解释和目的性解释等。同时，要注意引入社会调查的方法，从社会公众的视角来评定公司某一行为是否符合社会伦理之要求，再凭此作出裁判。从英美法系的司法实践来看，法官对判决理由论述得越详细、越具体，判决依据越充分，法官的自由裁量权就越小，判决的正当性就越充分[11].因此，强调判决说理实际是对法官专断与恣意的抑制，对保障公司社会责任条款合理、合法适用，将起到重要作用。

　　4. 具体规则优位原则

　　基于社会责任的法律、道德的双重属性，公司社会责任的实现机制非公司社会责任一个条文所能成就，而应该是一个层次化的、由不同法律规范的不同法律条文组成的共同构架。如在新修订的《公司法》框架内，以公司法第五条为价值基准，制定的配套规则就有第五十二条第二款、第七十一条和第一百一十八条，进一步完善职工监事制度；第四十五条第二款、第六十八条和第一百零九条等，进一步完善职工董事制度，以强化公司社会责任等等。在《公司法》外，有《环境法》、《产品质量法》、《劳动法》、《合同法》等具体法律规范实现公司社会责任。而公司法的社会责任条款应该处于这个架构的顶端，起统摄的作用，为其他具体法律规则提供价值指引。[page]

　　公司法社会责任条文的规定与其他法律规范，在共同规制公司社会责任行为时，应遵循一般保护与特别保护的原则。公司法具体规则和《环境法》、《产品质量法》、《劳动法》、《合同法》等具体法律规范构成对利益相关者的一般的常态保护；而当社会对公司提出更高的社会责任要求，其他具体规则由于稳定性和天生的滞后性无法作出调整回应的时候，司法者能够借助公司法社会责任条款的道德规范功能，借助法技术手段，裁判纠纷，为利益相关者提供特别保护。在具体适用上述法律规范时，应采具体规则优位原则，即当面对同一法律事实时，优先适用具体规则，排除适用一般条款，可用路线图表述为：环境法等具体法律规则→公司法具体规则→公司社会责任一般条款。公司社会责任一般条款的适用是个难点，基于合目的性及合体系性的思考，当有下述情形之一者，应排除适用社会责任一般条款：

　　（1）公司的某一决策或行为，虽然系履行公司社会责任，但为公司章程所排除。当然，公司章程不得违反强行法规定。公司章程尽管具有自治与他治相结合的特征[12]，但在本质上仍是一种私人秩序安排。出资人及后来加入者，有权在公司章程中对公司行为及重大经营事项，包括公司社会责任行为作出选择。只要该选择不违反强行法规定，就对公司及其股东、高管产生拘束力。因此，当公司某一社会责任行为为公司章程所排除时，司法者也必须遵从。

　　（2）公司履行社会责任的决策或行为，违反了公司法正当程序。公司法的正当程序是公司经营秩序的保障，是公司各方利益平衡的保障机制。公司社会责任的履行必然带来公司利益相关者利益的配置问题，因此也必须遵循公司法所设定的正当程序。当公司的实际控制人在作出履行公司社会责任的决策或行为时，违反了或忽略了公司正当程序，即使履行的结果在实体上是无争议的，也不能产生法律效力。

　　（3）公司的某一决策或行为，虽然系履行公司社会责任，但会给公司带来生存危机。公司社会责任履行根本宗旨之一就在于，改善公司社会生态环境，维系公司法人资格，促进公司与社会共生。社会对公司的要求不能违背此宗旨，否则，便系目的性违反，司法者当不予支持。

　　5. 建立非股东利益相关者派生诉讼制度

　　所谓非股东利益相关者派生诉讼制度，是指当公司的正当权益受到他人的侵害，特别是受到有控制权的股东、董事或其他管理人员的侵害而公司怠于追究侵害人的责任时，符合法定条件的利益相关者为了公司利益依照法定程序，以自己名义提起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度。该制度以利益相关者理论为基础，将公司视作不同利益相关者的整体代表，赋予相关者诉权，以维护公司团体利益。该制度的引入，有利于公司诉讼生态的拓展，促进公司社会责任司法化的深入。一般来说，非股东利益相关者派生诉讼只能针对某些特定的致损行为提起，具体包括：公司董事、经理等违反忠实义务，实施有损公司利益的行为；公司董事、经理等违反公司法规定，为自己或为大股东牟取不正当利益的行为；公司董事、经理等违反公司法规定，从事损害公司权益的行为；外部人侵害公司的行为[13].[page]

　　6. 在具体判定公司某一行为是否系履行社会责任的行为，应引入经营判断法则，实行举证责任倒置原则，由原告举证证明公司履行社会责任行为损害了公司长远利益或与公司赢利目标根本冲突。从而，保护公司经营管理者从事负责、正当的社会责任行为。

　　7. 最高审判机关应及时编辑发布有关公司社会条文司法化的典型案例，指导地方审判机关审判类似案件，保证审判的公正性，提高审判效率。

　　三、结语

　　公司社会责任进入法律文本，获得实证法表达，是我国经济生活不断规范的必然要求，也是理性的决策者审慎抉择的结果，当然也离不开理论界和实务界的鼓与呼。随着我国经济建设和改革的进一步推进以及社会伦理的变迁，公司社会责任的法律内涵将不断更新，落实公司社会责任的利益相关者的内容将不断调整，公司社会责任的行为规范和裁判规范功能，也将不断提升和强化。而要实现作为一般条款的公司社会责任的价值导引和规制功能，归根结底要取决于商业伦理和社会信用的型塑，取决于一大批具有深厚法律素养和精湛法律技能的法官的培育。

　　注释：

　　[1] “再证成”的语境和逻辑起点是针对学界已展开的公司（企业）社会责任正当性论证而言的。学者卢代富将企业社会责任的正当性概括为良好公民说等五种学说，并进一步采用经济分析的方法，从企业契约论等三个方面进一步系统而深刻地发掘了企业社会责任的正当性。参见卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，法律出社， 2002年，第177 - 222页。

　　[2]张周志。 全球化与中西哲学思维的整合创新[ J ]. 人文杂志， 2002 （4）。

　　[3]郑祝君。 公司与社会的和谐发展[ J ]. 法商研究，2004 （4）。

　　[4]李永军。 私法中人文主义及其衰落[ J ]. 中国法学， 2002 （2）。

　　[5]张明安，龚赛红。 商法总则[M ]. 广州：中山大学出版社， 2004： 35.

　　[6]黄茂荣。 法学方法与现代民法[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 2001： 301.

　　[7]谢晓尧，吴思罕。 论一般条款的确定性[ J ]. 法学评论， 2003 （3）。

　　[8]胡玉鸿。 法律技术的内涵及其范围[ J ]. 现代法学， 2006 （5）。

　　[9]谢晓尧，吴思罕。 论一般条款的确定性[ J ]. 法学评论， 2003 （3）。

　　[10]刘连煜。 公司治理与公司社会责任[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 2001： 158 - 161.

　　[11]朱慈蕴。 公司章程两分法论[ J ]. 当代法学， 2006（5）。[page]

　　[12]谢晓尧，吴思罕。 论一般条款的确定性[ J ]. 法学评论， 2003 （3）。

　　[13]颜运秋。 公司利益相关者派生诉讼的理论逻辑与制度建构[ J ]. 法商研究， 2005 （6）。

　　何伦坤