代理与代表之辩议

　　一、问题的提出

　　随着2005年公司法[1]的修改，法定代表人的人选决定权已经赋予股东，由公司章程规定。[2]但是，在经济全球化的大背景下，经济交往频繁复杂，商业竞争激烈，投资人可能身兼数职，公司的法定代表人往往不在公司（特别是董事长担任法定代表人时），[3]更有极端情况，根本不能与法定代表人取得联系，在此情况下，“谁代表公司”？进而，法定代表人之外的公司职员所为之行为是“代理”还是“代表”？这些都是法学理论和实务中诚待廓清的课题。

　　二、语义考

　　日常生活中，我们经常会用到代理和代表这两个词（或者使用代表一词更多）。在本源上，可以说法律来源于生活，我们要探究法律用语的法律和内涵，就不能不考察其在社会生活中的本义。根据《现代汉语词典（修订本）》的解释，代理具有如下意思：①暂时代人担任某单位的负责职务，如代理厂长；②受当事人委托，代表他人进行某种活动，如贸易、诉讼、纳税、签订合同等。代表则具有如下意思：①由行政区、团体、机关等选举出来替选举人办事或者表达意见的人，如人大代表；②受委托或指派代替个人、团体、政府办事或表达意见的人，如全权代表；③显示同一类的共同特征的人或事物，如代表作；④代替个人或集体办事或表达意见，如副部长代表部长主持开幕典礼；⑤人或事物表示某种意义或象征某种概念，如这三个人代表三种不同的性格。[4]

　　比较上述解释，我们或可得出结论：与代表不同，代理更多使用在经济活动中，而代表虽然涉及两个主体，但一主体是另一主体（其所代表的主体）的一部分或成员。

　　三、法律考

　　学习法律者，比其代表制度，或许对代理制度更为熟悉。事实上也确实是代理制度在我国现有法律制度中规定的更为详细、系统和集中；相反，代表制度则规定得简略和分散。考察我国法律，目前有如下几种制度，对其的比较研究，有助于厘清代理制度与代表制度的根本差异。

　　1.委托代理与法定代理、指定代理

　　在民事法律制度中，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。[5]委托代理由本人（被代理人）和代理人签订委托代理合同（包括书面和口头），明确约定代理权限、代理事项和代理期间等。法律为弥补无民事行为能力人或限制民事行为能力人行为能力的缺陷，保护其合法权益不受侵害，设置了法定代理制度和指定代理制度。根据法律规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人，[6]监护人履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。[7]指定代理则是在法定代理人不能或不愿担任代理人时由有关部门或法院为无民事行为能力人或限制民事行为能力人指定代理人的制度设计。[page]

　　2.诉讼代理人与诉讼代表人

　　民事诉讼中的代理属于民法中代理制度的一种，同样分为委托诉讼代理人、法定诉讼代理人和指定诉讼代理人，其规则适用前述代理制度的规则。

　　诉讼代表人是在诉讼当事人双方或一方人数众多时，为达到诉讼经济和方便的目的，由该人数众多一方推选代表进行诉讼的人，其诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。[8]

　　3.代表

　　与代理制度不同，我们只能我国法律的零星规定中，探寻代表制度的特征。目前，在民法部门中直接或间接规定代表制度的只有如下三条。

　　（1）民法通则第38条：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。

　　（2）民法通则第43条：依企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

　　（3）合同法第50条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　上述法律规定应是在民商事实践中区分代理与代表，进而区分责任归属的基础。

　　四、代理与代表之辩

　　从上述规定可以看出，无论是哪种代理，都是为了弥补或拓展被代理人的行为能力，为了被代理人的利益，代理人均须在授权或者法定权限范围内以被代理人的名义行使代理权，其法律效果直接归属于被代理人。在代理法律关系中，事涉三方当事人：被代理人（本人）、代理人、第三人。而在代表法律关系中，代表人与被代表人同属于一个团体，其在主体属性上是同一的，只是由于所属团体的特性不便于从事活动而由代表人为之而已，其法律效果归属于该团体（直接或间接地也会归属于代表人）。在代表法律关系中，虽呈现出涉及三方当事人（被代表人、代表人和相对人）的表象，但实质上只事涉两方当事人：被代表人（某一团体）和相对人。因此，笔者认为可以从以下几个要素来区分某行为是代理还是代表。

　　（1）涉及当事人的数量。如上述。

　　（2）当事人的独立性。代理人是独立的个人，其不从属于任何一方，在商事活动中，其代理往往也是有偿的，是为了获得经济利益而从事代理活动；其一般是基于和被代理人之间的信赖关系而结成代理关系。而代表人是被代表人的成员，其代表行为是履行其所属团体的职责，常被视为该团体自身的行为，其一般并不就某一代表行为而直接取得经济报酬，是无偿的。

　　（3）法律效果的归属。如上述。

　　五、代理与代表之议[page]

　　或许因社会科学的特点，无论是在公司法实践中，抑或是在法学理论中，某一法人成员的行为是代理还是代表，存在争论。而要回答这一问题，或许应回归于关于法人本质的探讨。

　　关于法人的法学本质，按产生时间顺序，大体分为拟制说、否定说和实在说。[9]但“无论采取何种学说阐述公司本质，都不能忽视公司作为法律创造物的事实，这是公司本质学说的根基。”[10]笔者认为，公司本是股东依据法定条件和程序创设出来的一种客观存在，是多数人为一定目的的集合，它本身不具有像人那样的大脑和四肢，不能“身体力行”。虽然法律对它赋予了民事权利能力和民事行为能力，但其活动在终极意义上是由其内部成员——人完成的。

　　民法通则规定了“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”单从民法通则的规定来看，“负责人”可能包括董事（董事长）、经理（副经理）、各部门主管等，这些人也会代表公司对外行使职权，理应也成为公司的代表人，也就是说，公司的代表人可是数人而非一人。但公司法却将代表人法定化、唯一化。事实上，这已导致了实践中的混乱，如何解决，或许是将来立法中所应权衡的课题。

　　公司通过自己的机关形成意思表示，公司机关在职权范围内代表公司从事的行为当然属于公司的行为，[11]但是公司机关同样不是生物学上的“人”，其在从事某种行为时都是由其成员进行的。这些成员包括：股东、董事、监事、经理、其他高级管理人员和一般职工。这些人都肩负一定的职责，为实现公司的目的从事经营活动，其行为应等同于公司的行为。以上述笔者总结的三要素判断，笔者认为，这些人凡在职权范围内以公司名义对外进行的经营活动，都应视为公司的行为，其法律效果直接归属于公司，公司对其成员承担的责任属于代表责任而非代理责任。这也符合我国法律规定的精神。

　　在超越职权或没有授权的情况下，只要其是在公司经营范围内以公司的名义对外从事经营活动，从保护经济秩序和相对人的角度出发，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为应为有效。至于因公司内部职权划分不清或授权不明所产生的责任，应在公司内部加以解决，不应牵涉到相对人。事实上，公司法也规定了公司对其成员在执行职务时给公司带来损失的请求赔偿的权利。[12]

　　例如，某公司是外商投资企业，董事长担任法定代表人，人在国外；总经理在国内负责公司的日常经营。依法律，董事长（法定代表人）应是唯一可代表公司在合同上签字的人，总经理只是负责公司的日常经营管理和在外争取有益于公司的商业机会。但是，如果每次交易时都要将合同原件寄往国外给董事长（法定代表人）签署，既不经济，也无效率。此时，董事长（法定代表人）考虑将其签字权授予总经理。那么，总经理在此授权下的签字行为属于代理还是代表呢？笔者认为，在此情况下，有如下两点需要分析。[page]

　　其一，此授权是否有效？公司内部各机关的职权应依法律或公司章程的规定划分，各司其职，各负其责，谐调配合以实现公司的目的。依法律规定，董事会是作为一个整体以决议的形式行使对公司的管理权的，在董事会会议上，包括董事长在内的各董事一人一票。董事长个人只享有召集权、主持权等，除依法定或约定程序，其无权将法律规定的职权擅自授予他人行使；同时，法定代表人本身也不享有具体管理公司的权利，而只是对外代表公司，他也无权将法律规定的职权擅自授予他人行使。因此，其上述授权因违反法律或公司章程的而无效，应属无权授权。要解决这一问题，笔者建议以董事会的决议的形式，将公司签字权（全部或部分）授予总经理。

　　其二，总经理在此授权下的签字行为属于代理还是代表？尽管属于无权授权，这也只是公司内部职权划分的问题，而不能产生对外的效力。相对人在与公司交易时，如果总经理表明了身份（其为总经理），相对人就有理由相信其是在代表公司进行谈判交易，而没有必要去查证他是否具有签字权。因此，在此情况下，无论在公司内部授权与否，总经理的行为即是公司的行为，其效果由公司承担。如果因总经理的该行为导致了公司遭受损失，则公司有权追究其乃至董事长（法定代表人）的赔偿责任。

　　在职工离职的情况下，此时的职工其实已不是公司的职工，而是脱离了公司的独立的个人，是独立的民事主体。如果其仍然以原公司职工的身份为公司从事经济活动，使相对人有理由（如携带带有公司印章的空白合同和公司名片）认为其有代理权的，则应属于表见代理。[13]

　　六、结语

　　代理与代表，虽只有一字之差，却说明的是不同的法律制度，适用不同的法律规则。在以往法学著作中，对代理的论述常常达万言，而对代表则一笔带过。笔者认为这是不应该的。在公司法中，涉及问题更多的往往是代表而不是代理。代表制度的研究，对完善理论和实践同样具有重要的意义。就目前来说，我国法律中对代表制度的规定显得过于简单和分散，有些法律用语也显得不规范（如责任人）和模糊（如其他工作人员）。考察各国立法例，[14]或许将来有必要对我国代表制度的立法予以进一步充实和完善。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：洛阳外国语学院日本语文学学士，中国人民大学法律硕士，现从事律师职业，致力于民商事权利的研究和保护。notora@163.com.

　　[1] 除非特别说明，本文中所言法律皆为中国法律。[page]

　　[2] 原公司法实行法定代表人法定制，即董事长是法定代表人；新公司法第13条规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。

　　[3] 这在外商投资企业中表现尤为突出，外商投资企业的典型设置是：大股东委任董事长，担任法定代表人，而其往往又在原股东中任职，身在国外；总经理人在公司，负责公司的日常经营。

　　[4] 《现代汉语词典（修订本）》，P240，北京，商务印书馆，2001.

　　[5] 民法通则第64条。

　　[6] 民法通则第14条。

　　[7] 参见民法通则第18条。

　　[8] 参见民事诉讼法第54条、第55条。

　　[9] 参见叶林：《公司法研究》，P20，北京，中国人民大学出版社，2008.

　　[10] 同上，P22.

　　[11] 王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，P85，北京，法律出版社，2005.

　　[12] 参见公司法第150条。

　　[13] 参见合同法第49条。

　　[14] 如日本公司法规定能代表公司者得为数人。

　　王春民·中国人民大学法律硕士