胎儿之当事人能力初探

　　关键词: 胎儿/当事人能力/诉讼程序

　　内容提要: 我国现行《民事诉讼法》将连带债务共同诉讼作为必要共同诉讼的情形之一，要求连带债务人必须共同进行诉讼。学术界和实务界一致认为，应将必要共同为了更好地保护胎儿的合法权益，民事诉讼法应当规定胎儿具有当事人能力。胎儿作为当事人时，应当以其母亲为法定代理人；诉讼过程中胎儿出生且为死产的，法院应当判决驳回起诉；判决作出后胎儿出生的，其效力及于出生后的自然人及其继承人，出生时即为死产的，判决不发生效力。

　　在民事诉讼中，当事人能力是指成为民事诉讼当事人所必须具备的法律上资格。对此，我国民事诉讼法第49条第1款规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”也就是说，在民事诉讼中，公民、法人和其他组织具有当事人能力。至于胎儿是否具有当事人能力的问题，民事诉讼法没有明确规定，但从上述条款的消极含义来看，胎儿不具有当事人能力。这就提出了一个问题，即在诉讼实践中，如果因胎儿的利益保护而涉讼的话，应当以谁为当事人呢？ 笔者试就这一问题予以初步探讨。

　　一、民事诉讼法应当赋予胎儿当事人能力

　　对于胎儿是否具有当事人能力的问题，有关国家和地区的立法规定及学者观点并不相同。在德国，其民事诉讼法对此未设规定，理论上也多持否定的见解。日本民事诉讼法对此亦未明确规定，但在理论上，学者们多持肯定的见解。[1]我国台湾地区的民事诉讼法则明确规定:“胎儿，关于其可享受之利益，有当事人能力。”在理论上，台湾学者的通说也认为应当赋予胎儿当事人能力。[2]在我国（指我国大陆地区，下同） ，如前所述，民事诉讼法对此问题并未作出正面规定，学者们在讨论当事人能力时，往往也只是论及公民、法人和其他组织，基本上忽视了胎儿的问题。不过，近年来已有学者注意到了这一点，认为胎儿不具有当事人能力，不能成为程序适格的当事人。[3]其主要理由是:“诉讼当事人必须是明确的、实际存在的，是可以通过其姓名、性别、年龄、住址等基本概况表现出来的。胎儿由于尚未出生，所以不具备能反映当事人特定化的基本概况，而法院就无法对其作出裁判。基于此，胎儿不能成为诉讼当事人，不具有诉讼权利能力。”[4]笔者认为，从诉讼法理上来说，规定胎儿有当事人能力并无不妥之处。

　　1. 胎儿并非不能特定化的主体。胎儿虽然尚未出生，但是胎儿的存在与否是能够确定的，是某人所怀之胎儿而非他人所怀之胎儿这一事实也是十分明确的，因而胎儿并非是不能特定化的诉讼主体，只不过与自然人相比，其特定化的方式或表现不同而已。换言之，对于自然人，是通过姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所等标志来将其特定化，而对于胎儿，则是通过胎儿与怀孕者之间的特定关系而将其特定化，并不需要姓名、性别等标志。

　　2. 赋予胎儿当事人能力是保护胎儿利益的需要。胎儿虽然尚未出生，但胎儿享有民事权利或民事利益这一点是被各国法律所共同认可的，特别是在继承关系方面，几乎所有国家的相关法律都规定胎儿享有继承权。对此，我国《继承法》第28条也规定:“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”最高人民法院在《关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》中又进一步规定:“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。”这是继承法为保护胎儿利益所作的特殊规定。但是，在实际生活中，享有继承权的其他人很可能会侵犯胎儿的继承份额或者否认胎儿享有继承权，在此种情况下，运用诉讼手段来保护胎儿的继承权益就确属必要。因此，在诉讼法上规定胎儿有当事人能力对于保护胎儿的继承权益具有重要的意义。不仅如此，在侵权法领域，胎儿亦可能成为受侵害主体。换句话说，对于为胎儿所保留的那部分遗产或者胎儿受遗赠的财产，他人可能会对其造成不法侵害。如果出现这种情况，同样有必要赋予胎儿当事人能力，以便请求法院判令侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

　　3. 赋予胎儿当事人能力并不以实体法承认其具有民事权利能力为必要条件。有民事权利能力者，相应地也有当事人能力，这一点为学者们所普遍肯定，也是各国法律所共同认可的。例如，各国法律一般都规定公民、法人既有民事权利能力，又有当事人能力。但是，民事权利能力与当事人能力毕竟是两个不同的概念，即一个是实体法上的概念，另一个是诉讼法上的概念。而基于诉讼技术上的需要，对于某些不具有民事权利能力者，在诉讼法上却可以赋予其当事人能力。关于这一问题，一个典型的例子是，对于某些不具有法人资格的组织（或称非法人团体） ，虽然实体法并未明确赋予其民事权利能力，在理论上对该类组织是否具有民事权利能力也存在着激烈的争论，但是为了便于诉讼、解决纠纷，民事诉讼法仍然赋予它们当事人能力。

　　对于前文所论及的胎儿问题，虽然我国《民法通则》并未规定其具有民事权利能力，《继承法》也未明确将其纳入法定继承人的范围， [5]但是在特定条件下，胎儿享有相应的民事权益的事实却是不可否认的，只不过是我国民事法律采取的一种“遮遮掩掩”的立法态度而已，即一方面不承认胎儿具有民事权利能力，另一方面又规定胎儿的权益应当受到保护。既然在事实上胎儿可以成为民事权益的享有主体，民事诉讼法就理应赋予其当事人能力，以便在其权益受到侵害或者他人对该权益发生争议时能够对胎儿的权益保护提供诉讼法上的救济。退一步说，即使实体法上没有明确规定胎儿具有民事权利能力，即使民法理论界关于胎儿是否具有民事权利能力的问题存在着争论，也并不影响在诉讼法上承认其当事人能力的合理性。因为，胎儿的权益保护问题是现实存在的，为了保护胎儿的合法权益，为了合理而有效地扩大诉讼制度解决纷争的功能，民事诉讼法就应当承认胎儿具有当事人能力，而不必强求必须用实体法上的标准作为判断是否具有当事人能力这一诉讼要件的标准。

　　4. 以胎儿之母亲为当事人的非合理性。对于胎儿利益的保护问题，可否以胎儿之母亲为当事人进行诉讼呢？ 对此，我国有学者在否认胎儿有当事人能力的基础上主张:“在涉及胎儿利益的民事诉讼中，该怀孕者应当作为胎儿的代位诉讼当事人参加诉讼。其以自己的名义进行诉讼，但维护的是胎儿的合法权益。”[6]笔者认为，由于现行法律没有规定胎儿具有当事人能力，因而这种主张无疑有助于胎儿合法权益的保护。但是，从诉讼法理上来说，直接规定胎儿有当事人能力，并以其母亲为法定代理人来进行诉讼，是更为合理的制度设计。[page]

　　其一，在涉及胎儿权益的民事诉讼中，胎儿是民事权益的归属主体，而其母亲并非是该权益的归属主体。既然在实体法上承认在特定条件下胎儿可以作为民事权益的享有主体，那么就应当直接赋予胎儿当事人能力，而无须由非权利主体的胎儿之母亲作为当事人。

　　其二，规定胎儿有当事人能力有利于相关程序事项的处理。例如，胎儿为当事人时，在诉讼过程中，即使胎儿出生，也并不发生诉讼的变更问题，而以胎儿之母亲为当事人时，在诉讼过程中，如果胎儿出生，则会发生诉讼的变更问题。又如，胎儿为当事人时，对于法院所作的判决，其效力在一般情况下并不需要扩张，而以胎之母亲为当事人时，对于法院所作的判决，其效力还必须扩张至胎儿或胎儿出生后之自然人。

　　二、胎儿为当事人时有关程序事项的处理

　　承认胎儿有当事人能力时，由于胎儿是尚未出生之诉讼主体，因而在有关程序事项的处理问题上，应当有别于自然人。

　　1. 法定代理人与诉状问题。胎儿尚未出生，没有姓名、性别、年龄等基本概况，因而对于诉状中之当事人栏目的书写，无法根据现行《民事诉讼法》第110条的规定来进行。然而，基于胎儿与母亲之间的特定关系，对于当事人栏目的书写，可表明其母亲之姓名，记载为“ ×××（母亲姓名）的胎儿”即可，并且以其母亲的住所为住所。在诉讼过程中，应当以胎儿的母亲为法定代理人，代为一切诉讼行为。之所以要求应以其母亲作为法定代理人，这不仅是因为母亲有保护胎儿利益的强烈愿望，而且是因为因保护胎儿利益而涉讼的案件，绝大部分都是继承纠纷，而对于这类案件而言，胎儿的父亲往往已经死亡。另外，即使胎儿的父亲没有死亡（例如，胎儿作为受遗赠人的某些场合） ，也不宜将其规定为胎儿的法定代理人，因为胎儿与母亲尚处于未分离状态，这一点显然有别于作为未成年人的自然人。

　　2. 胎儿能否作为消极的当事人问题。对于胎儿能否做消极的当事人问题（即能否做被告） ，理论上有两种观点。一种认为，胎儿可以做积极的当事人（即做原告） ，而不能做消极的当事人；[7]另一种观点则认为，没有必要作这种限制，胎儿既可以做积极的当事人，也可以做消极的当事人。[8]从赋予胎儿当事人能力的立法意图上来说，应当认为第二种观点更为可取。因为，之所以承认胎儿有当事人能力，目的就在于更好地保护胎儿的合法权益，由此就不能一概认为胎儿仅得为原告而不得为被告。申言之，胎儿为原告时，起诉的目的固然是为了保护胎儿的合法权益，但是以胎儿为被告时，并不意味着不利于胎儿的合法权益之保护。例如，被继承人某甲因病死亡，其妻某乙正处于怀孕中，甲生前与乙还收养了某丙为养女，甲死亡时留有遗产若干，乙认为该遗产应当全部由自己及其胎儿继承，否认丙有继承权，而丙则认为自己依法享有继承权，因而以乙及其胎儿为被告提起诉讼，请求分割遗产，但同时声明应当保留胎儿的应继承份额。在此种条件下，以胎儿为被告，显然并非不利于其合法权益的保护。又例如，被继承人甲因意外事故死亡时所留遗产甚多，其父母乙、丙尚健在，其妻丁还怀有一胎儿，依照我国法律规定，被继承人的遗产应当由乙、丙、丁和胎儿来继承，但遗产尚未进行分割时，丁欲携带全部遗产改嫁他人，并主张该遗产应当由自己及胎儿来继承。乙、丙与丁协商未果，因而以丁及其胎儿为被告提起诉讼，请求对遗产进行分割，同时声明应当保留胎儿的继承份额。从上述两个例子可以看出，对于胎儿利益的保护，只须承认其具有当事人能力即可，而无须限制其不得为消极的当事人。

　　值得注意的是，胎儿为当事人时，应当仅限于涉及胎儿权益保护的案件，因此，胎儿之当事人能力应当以“关于其权益保护的事项”为其特殊要件。至于是否属于“关于其权益保护的事项”，则应当以原告的主张为准，而不应以法院的判断结果为准。因为，法院的判断结果，乃是原告之诉有无理由的问题，而当事人能力则是诉讼程序是否合法之诉讼要件问题。如果以法院判断结果为准，则会使程序事项与实体事项混淆不清。[9]

　　3. 胎儿于诉讼过程中出生或死产时之处理。胎儿为当事人时，在诉讼过程中，如果胎儿出生，此际应如何处理？ 可以分两种情况来讨论。一种情况是，胎儿在诉讼过程中出生并且非为死产时，则应当改以该已经出生之自然人为当事人，在这种情况下，当事人实质上仍是同一的，并不发生诉的变更之问题。同时，在一般情况下，法定代理人也不会变更，但在某些特殊情形下，例如，他人以胎儿为受遗赠人，因遗赠而涉讼，而胎儿之父亲并未死亡时，在诉讼过程中如果胎儿出生，则应当追加其父为法定代理人。

　　另一种情况是，胎儿为当事人后，在诉讼过程中出生并且出生时即为死产的，在此种情况下，法院应以原告起诉不合法为由判决驳回起诉。对于“起诉不合法”这一理由，究竟是以当事人能力欠缺为原因，还是以当事人不存在为原因，在诉讼理论上有两种不同的观点。一种观点认为，胎儿在出生前即具有当事人能力，但是如果胎儿在出生时为死产的，则应当以当事人能力嗣后有欠缺且具有溯及力为理由驳回原告之诉；也就是说，胎儿出生时为死产的，应溯及到以前即丧失当事人能力。这一观点称为解除条件说。另一观点认为，胎儿在出生前，并未真正取得当事人能力，直至其出生而非死产时，才溯及的取得当事人能力，因而在诉讼过程中胎儿出生且为死产的，则应当以当事人不存在为理由驳回原告之诉。这一观点又称为停止条件说。在我国台湾地区的诉讼法学界和民法学界，以前一观点为通说。[10]笔者亦同意前一观点，因为，赋予胎儿当事人能力的目的就在于更好地保护胎儿的合法权益，这就要求在胎儿出生之前就应当承认其有当事人能力。而胎儿出生时即为死产的只是极少数事例，作为一种例外情况，才有必要以当事人能力后来有欠缺为由驳回原告之诉。另者，停止条件说在逻辑上是矛盾的，因为依照这一观点，胎儿在出生之前并未真正取得当事人能力，然而在事实上诉讼可能以胎儿为当事人正在进行；换言之，停止条件说认为直至胎儿出生而非死产的，才溯及到以前也具有当事人能力，这在逻辑顺序上是本末倒置的。

　　4. 胎儿于判决确定后出生或死产时的处理。胎儿为当事人时，如果是在判决确定之后出生并且非为死产的，判决的效力应当及于出生后的自然人，在这种情况下，并不发生判决效力的扩张问题。如果胎儿在判决确定之后出生，后来又死亡的，则不论其生存时间的长短，判决的效力应及于出生后的自然人之继承人，在这种情况下，存在着判决效力的扩张问题，即胎儿出生后又死亡的，其继承人应当受法院对胎儿所作判决的拘束。如果胎儿在判决确定之后出生并且出生时即为死产的，则应当认定判决不发生效力，其理由是，根据上述的解除条件说，胎儿出生时即为死产的，应当溯及到以前即丧失当事人能力，法院对无当事人能力者所作的实体上判决，应当认定为不发生效力。[page]

　　综上所述，笔者认为，为了更好地保护胎儿的合法权益，方便诉讼，我国民事诉讼法应当赋予胎儿当事人能力。在民事诉讼法中，可增加如下规定:胎儿，有当事人能力；胎儿作为当事人时，以其母亲为法定代理人，并以其母亲的住所为其住所。

　　注释:

　　[1]陈计男. 民事诉讼法论（上） [M ]. 台北:三民书局， 1994.

　　[2]民事诉讼法研究基金会. 民事诉讼之研讨（一） [M ] . 台北:三民书局， 1986.

　　[3]谭兵. 民事诉讼法学[M ]. 北京:法律出版社， 1997.

　　[4]张晋红. 民事诉讼当事人研究[M ]. 西安: 陕西人民出版社，1998.

　　[5]参见《中华人民共和国继承法》第10条的相关规定。

　　[6]张晋红. 民事诉讼当事人研究[M ]. 西安: 陕西人民出版社，1998.

　　[7]民事诉讼法研究基金会. 民事诉讼法之研讨（一） [M ]. 台北:三民书局， 1986.

　　[8]王甲乙，杨建华、郑健才. 民事诉讼法新论[M ]. 台北:三民书局，1998.

　　[9]杨建华. 问题研析民事诉讼法（一） [M ]. 台北: 三民书局，1996.

　　[10]杨建华. 问题研析民事诉讼法（一） [M ]. 台北: 三民书局，1996.（武汉大学法学院·胡振玲）

　　出处:《兰州学刊》2007年第2期，总第161期