民法典体系化的哲学（下）

——评王利明教授的“民法体系化”思想

　　三、民法典体系化的守成与创新

　　诚然，法典的制定都是对各种利益平衡的结果，也是理想面对现实的一种实践。守成与创新是民法典体系化中的一个非常重要但却矛盾的问题。法典是对过去生活的总结，尽管能够对未来的民事生活进行安排，但这种预见是有限的。所以说，法典的制定本身是保守的。在法典的体系化中，需要时时警醒立法者理性的有限性。但法典制定需要为人们构建一种新的生活。而这种逻辑性与体系性所必须为学者所要认真思考。但“中国民法典要在世界民法中占有一席之地，要面向21世纪，就不能亦步亦趋，而必须有所创新。”[1]

　　杨振山先生指出，在我国法典化编纂的道路上，存在法典汇编守成式的立法模式与法典编纂创新的立法模式的方式。[2]在民法典体系化的守成与创新中，如果没有一个明确的标准，就难以对守成与创新的内容作出全面的解答，也就无从应对民法典体系化的责难的问题。《民法典体系研究》一书中提出与坚持法典的体系化与逻辑性的标准。书中指出，我国民法典体系的宏观建立，应当坚持以“民法典与+单行法”的立法模式，以民法典体系来整合民事单行法，同时协调民法典与具有公法性质的民事单行法之间的关系。[3]在民法典体系的系统中，要坚持潘德克吞式的总分结构，在总分的制度结构之下实现制度的体系化与规范的体系化。在具体的逻辑构成上，要以法律关系为逻辑来建立法典的体系。在具体的立法技术中，也应该坚持体系化的标准，首先应当规定具有最高抽象程度的规则、然后区分不同抽象层次的制度，根据其抽象性的标准，分别在总分则中进行规定。此外，要将一般规则置于特殊规则之前进行规定。[4]这种标准不仅仅体现在民法典体系的制定，而且也表现在民法典的规范构建中。书中提出，坚持以总分结构来确立规范的位阶，在具体的规范设计中，一是首先对上位规范、一般规范进行规定，而后再对下位规范、特殊规范予以规定。[5]

　　在坚持民法典的守成与创新辩证道路上，书中系统阐述了民法典体系化中的重大争议问题，这种创新在人格权法、侵权责任法独立成编时，表现出大胆的设想与创新的勇气。当然，侵权责任法独立成编已经近十年，[6]作者对此阐述较多，我们不再置喙。我们就以下几个问题进行阐述:

　　第一，《民法通则》与民法典的关系。《民法通则》与民法典的关系问题实质就是怎样对待我国既有的立法的继承性与延续性，同时该问题也涉及到我国民法典的体系化怎么样对待立法的守成与创新问题。书中以一种客观公正的立场，对《民法通则》作了独到的系统分析。书中指出，《民法通则》确立了民法的调整对象和民事活动的基本原则，初步确定了民法典的体系结构:即《民法通则》第一章至第四章、第六章分别规定的基本原则制度、主体制度、法律行为制度以及责任制度，可以作为未来民法典总则的内容。《民法通则》将人格权独立一编进行规定，将侵权责任作为民事责任的一种类型而不是作为债的内容，这种制度的创新应该为我国未来民法典的体系设置中进行继承。[7]但对民法典的分则的体系设置是否需要按照《民法通则》的规定的民事权利顺序，即“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、“债权”、“知识产权”、“人身权”以及第六章规定的民事责任建立未来的民法典分则中各编的内容，作者对此持否定态度。作者认为，应当以“人身权和财产权以及对权利的救济思路”来确立民法典分则的体系的构建。[8]在《民法通则》制定时，我国民事法律的理论研究还处于起步阶段，加之受到意识形态的过度影响，学者和立法人士均未能对民事权利的基本类型和内容进行系统科学的认识。时至今日，我国民法学理论取得了长足的发展，研究水平获得了空前的进步，对民事权利的类型、内容等诸多方面有了全新的认识。如果我们仍然固守《民法通则》分则中的规则体系，则未免过于因循守旧。

　　第二，民商合一与民商分立的争论。民商分立与民商合一的问题一直是备受学者与立法者热议的问题。是坚持民商分立还是民商合一呢?王利明教授对民商分立与民商合一的理论基础、历史发展、比较立法例进行了系统深入考察，提出我国民法典体系的建立应该坚持民商合一的模式。之后，其对最近几年来诸多学者倡导制定的《商事通则》的内容进行了系统的分析。他提出，商事通则难以提出周延的法律概念、也难以概括出商事特别法的共同规则，如果制定将会导致法律的冲突与矛盾，导致法律的适用的苦难。[9]

　　第三，对德国民法典体系的批判性继受问题。诚然，潘德可吞学派创设的五编制立法模式是世界民事立法史上的一大创举，其无论是从整体结构，还是从概念的抽象、法律条文的逻辑一致而言，都能称得上是法典体系化的集大成者。在我国民法典编纂中，借鉴德国的潘德克吞体系已经成为共识。但德国民法典是一个不断发展的体系，德国债法编的修改就反映了这种观点。德国债法修改中融进消费者契约的内容，认为这将导致德国民法典“体系的混乱”。[10]立法者并没有为这种反对的思想所影响。也是如学者批评《德国民法典》制定“与其说是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声”[11]个人主义的幻象一种修正，这或许是21世纪德国民法典私法社会化的一种表现。这就说明，体系的发展不仅应该具有时代的意义，而且应该反映社会的发展，不仅要“充分考虑时代发展的现实需要，使法律富有时代气息”，而且，民法典的制定需要具有前瞻性，着眼于未来社会的发展，只有这样的民法典，才能具有旺盛的生命力和很强的适应性，不至于在很短的时间内就会过时。[12]

　　守成不是守旧，创新不是标异。无论是守成还是创新，王利明教授探讨时都表现出谨慎的态度。如采用婚姻家庭法的名称还是使用传统的“亲属法”与“婚姻法”称谓，作者就表现出了系统的论证与深入的探析。[13]如在讨论债法总则的存废时，深入探讨了债在罗马法中的起源与在法国、德国民法学中的发展，并系统分析了债与请求权的关系，提出了债法在我国民法典体系中的地位和意义。不仅如此，其还详细比较了债法在大陆法系国家的体系构成及特点，从而提出来我国债法总则的应该独立成编。王利明教授在详细探讨了债法总则与合同法、侵权责任法之间的关系后，提出了具体的内容设计:债法总则应规定债的概念、债的发生原因和主要类型、债的效力、债的转让、债的消灭以及损害赔偿的共性规则等。[14]我们认为，守旧与创新都应当坚持一定的标准。创新主要表现在两个方面，一是对其他大陆法系国家法律的不足的内容进一步完善，二是基于我国立法的继承进一步的弘扬，例如，我国未来民法典的制定需要以人格权的独立成编乃是对《民法通则》对人格权独立进行规定的一种继承与发展，也是对我国历史上人格权没有得以充分保护进行的反思，强调对之进行立法保护是市民社会进步的基本价值追求。守旧亦包括两个方面:一是对比较法上的优秀法律体系和制度的继受;二是对我国传统法律制度，以及被实践证明的有效作法在民法典中的再次确认。可以说，无论是守成还是创新，都应统一于中国民法典体系化的实践。[page]

　　四、民法典体系的中国化与国际化

　　“法为民族精神之体现，民族为法之主体。”[15]民法典是保持民族文化的一种方式，也是抵制西化与弘扬民族精神的堡垒。当德国蒂堡（Thibaut）教授建议在德国借鉴法国民法典而编纂法典时，遭到历史法学派创始人萨维尼教授的坚决反对。后者认为，对现存德国法及其历史发展作系统研究乃编纂合乎德国传统的民法典的必要前奏。与法国民法典制定者一样，德国民法典的制定者应该从德国的法律制度中找出原则。那时人们认为，中世纪的意大法学家所注释的罗马私法已为德国所正式继受，因此要罗马私法、旧德国法以及现代德国法律制度中作彻底的历史研究。[16]萨维尼所做的这些均是为了对抗注释法学派的一味的对伟大的《拿破仑法典》的法条崇拜，其并非是接受历史法学派的偏狭态度。卡内冈解释为，著名的教授之争，不主要是关于技术优势或者学术上的考虑，而是受到坚定的政治信念和爱国主义本能反应的激励。萨维尼不相信由革命议会和军事独裁者制定的法典，他本人更喜欢由贵族法学教授长期积累的法学智慧来制定法典。[17]

　　自清末以来，中国民事立法通过继受外国民法，创立了一个崭新的民法体系和民法学科，从而使中国法律制度与国际接轨成为可能。[18]但这种接轨在民国时期，更多地表现为全盘接受。正如有学者所言，中华民国民法典受德国、瑞士立法的影响，采德立法例者“十之六七”，采自瑞士立法例者“十之三四”。[19]自20世纪80年代以来，新中国立法者以及民法学者一直努力复兴与创立中国的民法学，这种努力表现在:在不断继受中发展自己的民法学以及民事法律制度。如我国《合同法》的制定，正是融汇大陆法以及英美法国家部分法律制度的成果。同时，我们在与国际接轨中，也表现出我国立法的自我创造能力，如我国《合同法》中的预期违约制度。但是，如何在继受外国法过程中体现法律的中国元素，从而走向国际化，这一直是广大学者关心的话题和追求的目标。这方面，日本民法学的发展给我们提供了一种借鉴之路。毫无疑问，日本是一个法律继受国家，现今的日本民法融合了英美法、法国法、德国法的相关内容，但这些内容已经成为日本民法的内容。[20]在比较法学的视野中，如今的日本民法不再是一个单纯继受法律的国家，已经成为与法国法、德国法、英美法相并列的体系。[21]可以说，日本法在继受中形成了自己的法学，从而走向了国际化。

　　我国的民法学者一直也在继受外国民法中不断创立与发展“我们中国的民法学”，[22]“在法律继受过程中对于不同法制背景、不同预设前提之下法律制度的兼容并蓄，既破坏了法律制度之间原有的内在关联和功能协调，又提供了建立一种新的内在关联，实现新的功能协调的机会。中国未来民法的独特性在一定程度上正与此有关。”[23]这种发展尤其表现在我国《物权法》相关理论与制度的内容。一方面是对物权变动理论的德国法中的物权行为的否定和对法国不动产登记对抗理论的不予接受，并在中国国情的基础上，创立了一种登记生效与登记对抗主义的双重模式;另一方面，在用益物权的制定中，《物权法》拒绝引用了传统大陆法系国家用益物权体系的名称与内容，建立了自己的用益物权体系。可以说，《物权法》的制定，不仅型构了中国物权法制度，也型构了中国的物权法学（民法学）。这是中国在继受法中的明显的转型。

　　“摆在民法学者面前的两条道路，就是需要从中国的实际情况出发，借鉴两大法系的经验，来构建我们自己的体系。”[24]作为一个肩护学术探讨与参与国家立法的双重使命的学者，从该书中透露出的是践行中国民事立法改革的情真意切的关怀。书中指出，我国民法典要制定出一部符合中国国情、反映时代需要、面向21世纪的民法典，需要把握几个原则: [25]

　　第一，要从中国的民事立法经验出发，总结出我国的民法典体系的构建的先进元素。在体系的构建中，书中多次指出，我国的民法典体系，要立足于中国的国情以及现实，要认真总结以及借鉴《民法通则》及其他民事立法的经验。

　　第二，要从我国的司法审判经验出发，挖掘出民法典体系的构建的先进元素。书中提到，因为民法为裁判法，在改革开放三十多年来，民法的发展在很多方面是在司法实践中得以不断成长的。而且，因为民法是裁判法，民法典的体系构建能够为不断出现新问题提出对策性的方案，这就必然认真总结出司法审判的规律和实践经验的先进元素，为民法典体系的构建提供参考。

　　第三，要从中国民法学者十多年来对民法学的研究发展的成果出发，建构中国特色的民法典体系。自1998年以来，我国的民法学者就民法典的编纂方式、体例等各方面的内容，进行了深入的积极探讨，这是我国民法典的构建所需要吸收的理论研究的成果。

　　民法典的体系化的问题，不仅仅是体系的构建问题，而且是民法典的国际化中话语权掌握的问题。作为一个后法典化国家，不仅需要借鉴其他国家法典制定的成功经验，也需要对这些国家制定的特定历史进行考察，不能亦步亦趋的走在其他国家的后面。这也是本书作者在对某种理论或者相关制度进行探讨时，总是非常详尽地比较各国相关理论或制度的相关内容，但总是从中立的立场，衡平各种理论或制度的优劣，独立提出自己的观点。作者对中国民法典体系结构的探讨，对民法典体系中人格权法以及侵权责任法独立成编的坚持，正是表现出法典化的中国民族情结的执着，而只有对法典民族情结的坚持，才能使中国未来的民法典真正走向世界化。盲目借鉴任何一部法典，只能失去成为一部优秀法典的希望。已故的杨振山先生指出，体系问题的争论归根到底是基本理论的争论，体系之争问题的实质，不是要不要移植以及移植哪个国家的民法典问题，而是应该更多地考虑本土的实质性问题，并进而在此基础上发展中国民法并对世界民法的发展做出何种贡献的问题。“越是民族的，就越是国际的。越是国际的，越具有一般的共同性，越易为各民族所吸收。”[26]

　　法典的世界化是可能的。正如北川善太郎先生指出，“各国民法在不久的将来会呈现出一体化趋势。”[27]按照韦伯的分析，形式主义是一切现代法律的重要特征，在以形式合理为特征的法律思想类型中法律表现为一种逻辑一致的抽象规则的结构，根据这种结构，能够认定案件和问题中的有效事实并解决这些案件和问题。由此可见，形式理性法律在实体及程序上都受一般确定的方式指引，其运作并不是根据个案来确定。这样才有可能使民法“抽离与各种生活条件和世界观而放之四海皆准”。[28]世界上， 18世纪的法国民法典与德国民法典在世界的范围内获得了认同，在现代法制史上，法国民法典具有世界性地位。随着拿破仑帝国的扩展，其影响遍及欧洲、美洲、非洲和亚洲，在其他国家如罗马尼亚就完全借鉴了这些体系。但与此相对的是，法典的民族化也是一种客观存在的必要。[page]

　　法典的世界化，更需要价值的趋同化。法典作为自由、权利的圣经，对自由、平等、正义、安全、效率与人的全面发展都具有同一性。特别是作为关心人、重视人、使人成其为人的民法，更应该强调对人的尊严与人的全面发展。改革开放三十年后，我国公民的主体地位已经得到了全面的确立，人的价值在立法中也得以充分实现，我国民法典的制定，更应该贯彻这一普世的价值，从而实现中国民法的世界化。

　　结语

　　萨维尼认为，如果法律能够对整体性内容进行研究，能够为整个立法提供一般内容与一般任务，民法就能成为一门哲学性的科学。[29]于此，我们可以说民法典的体系化的问题其实质是一个哲学问题。体系化的哲学是民法典体系化所需要遵循的思想。[30]在大陆法系国家民法法典化过程中，学者的著述多为法典的体系构建的一种借鉴。《法国民法典》的制定，多采用了多玛（Domat）的《民法论》（Lois Civil）及波蒂埃（Pothier）的《债权论》（Traitédes obligation）的内容。因此，也曾有人评价说，波蒂埃《债权论》曾供给《拿破仑法典》四分之三的材料。[31]而《德国民法典》的编纂正是学说汇纂学派努力的结果，法典的“总则”与“法律行为”的规定，完全是潘德克吞法学派创造的产物。[32]1838年荷兰民法典采纳的体系与著名学者格老秀斯1631年所著《荷兰法律体系介绍》一书中的体系如出一辙。[33]“一切法典化措施，如果要获得成功，必须要具备三项条件:一个合适的时机;一批天才的法学家;一个政治上的意愿。”[34]《民法典体系研究》大到宏观的体系编排，小至微观的立法技术、制度设计，为我国未来民法典的体系化提供一种有益的思路。学术的沉甸让我们感到思想的厚重，同时也使我们感受到当代学人的承重之重，这不仅让我们感受到了当代学人对民法典本身的期盼，其实质也是建构中国的民法学的夙愿。我们由此相信，道路不再遥远。

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　　注释:

　　[1]王利明.民商法研究:第6辑[M].北京:法律出版社， 2004.序言P3

　　[2]杨振山.民法典制定中的几个重大问题[J].政法论坛， 2003， （1）.

　　[3] 王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社， 2008.202-223

　　[4]杨振山.民法典制定中的几个重大问题[J].政法论坛， 2003， （1）.

　　[5]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社， 2008.182-185

　　[6]王利明.合久必分:侵权行为法与债法的关系[A].《法学前沿》编辑委员会.法学前沿:第1辑[C].北京:法律出版社， 1997.92-119

　　[7]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社， 2008.164

　　[8]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社， 2008.211

　　[9]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社， 2008.278-281

　　[10]杨振山.民法典制定中的几个重大问题[J].政法论坛， 2003， （1）.

　　[11] [德] K·茨威格特， H·克茨.比较法总论[M].潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译.贵阳:贵州人民出版社，1992.162

　　[12]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社， 2008.170-176

　　[13]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社， 2008.467-470

　　[14]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社， 2008.579-621

　　[15]朱显桢.德国历史法学派之学说及批评[A].许章润.萨维尼与历史法学派[C].桂林:广西师范大学出版社，

　　2004.7

　　[16] [美]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M].顾培东，禄正平译.北京:法律出版社， 2004.31-32

　　[17] [比] R. C.范·卡内冈.欧洲法:过去与未来———两千年来的统一性与多样性[M].史大晓译.北京:清华大学出版社， 2005.114

　　[18]梁慧星.中国对外国民法的继受[A].孙宪忠.制定科学的民法典———中德民法典立法研讨会文集[C].北京:

　　法律出版社， 2003.46-47

　　[19] 梅仲协.民法要义[M].北京:中国政法大学出版社， 1998.初版序

　　[20] ZentaroKitagawa， KarlRiesenhuber. The Identity ofGerman and Japanese CivilLaw in Comparative Perspectives [M].New York: De GruyterRecht， 2007.7

　　[21] ZentaroKitagawa， KarlRiesenhuber. The Identity ofGerman and Japanese CivilLaw in Comparative Perspectives [M].New York: De GruyterRecht， 2007.37

　　[22]王轶.对中国民法学学术路向的初步思考[J].法制与社会发展， 2006， （1）.

　　[23]王轶.物权变动论[M].北京:中国人民大学出版社， 2001.6

　　[24]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社， 2008.170-176

　　[25]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社， 2008.166-170

　　[26]杨振山.民法典制定中的几个重大问题[J].政法论坛， 2003， （1）.

　　[27] ZentaroKitagawa， KarlRiesenhuber. The Identity ofGerman and Japanese CivilLaw in Comparative Perspectives [M].New York: De GruyterRecht， 2007.8

　　[28]苏永钦.私法自治中的国家强制————从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向[ J].中外法学，2001， （1）.

　　[29] [德]萨维尼，格林.萨维尼法学方法论讲义与格林笔记[M].杨代雄译.北京:法律出版社， 2008.74

　　[30] [美]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M].顾培东，禄正平译.北京:法律出版社， 2004.66

　　[31]梅汝璈.《拿破仑法典》及其影响[EB/OL]. http: //www. lawintsinghua. com /content/content. asp? id=1768，2008-11-20.

　　[32] [日]大木雅夫.比较法[M].范愉译.北京:法律出版社， 1999.206

　　[33] [荷]亚瑟. S.哈特坎普.荷兰民法典的修订: 1947-1992 [J].汤欣译.外国法译评， 1998， （1）.

　　[34]石佳友.民法法典化的方法论问题研究[J].北京:法律出版社， 2007.74（湖南大学法学院·许中缘 中国人民大学法学院·熊丙万）

　　出处:《法制与社会发展》2009年第3期[page]