在职不竞业是法定义务还是约定义务

　　笔者认为，可以借鉴英国的做法，法律并没有必要规定普通劳动者的在职竞业限制义务，而作为劳动合同的一项默示义务而存在。按照劳动法理论，劳动者的忠实义务是劳动合同中应有之意。所谓劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。根据劳动合同的法理，劳动合同与民事合同存在着区别，“劳动契约确立劳动组织内部关系，固定劳动者的职业安排。民事契约确立当事人因人身、财产而发生的代写论文外部关系。劳动契约确立一种职业依附关系，劳动契约较一般民事契约更具有浓厚的伦理色彩。”[23]因此，这些区别使劳动合同中的当事人除了遵守诚实信用原则以外，劳动者一方还负有勤勉、谨慎、忠实等合同附随义务，保护用人单位的利益不受侵害是劳动者理应承担的责任，而不与用人单位竞业，不侵犯用人单位的商业秘密则不待言。

　　劳动者在职竞业限制作为默示义务的优势有两个，(1)用人单位可以和劳动者自由约定排除或有条件排除竞业限制义务的应用，给用人单位和劳动者自由协议的权利，以适应社会生活的各种情况。(2)对于劳动合同的解释更灵活。劳动合同可以演绎出竞业限制义务，但是，如果劳动者根据劳动合同有足够的理由认为其竞业行为不触犯用人单位的利益，或者其竞业行为是用人单位的过错造成的，比如用人单位的薪酬不足以维持其基本生活，则可以否定默示竞业限制义务的推定，避免用人单位借竞业限制义务侵害劳动者合法权益。