对担保人抗辩权的保护

　　在海事海商案件中，担保的使用频率是非常高的。各方当事人对争议的处理，往往不急于提起诉讼，而是争取得到协商解决。为使今后的解决方案得以兑现和获得保证，权利人都会要求义务人提供一份担保，或相互提供担保。如在船舶碰撞案件和货损货差案件中、在有的商务活动中，为某种需要而提供担保。有的是在诉讼前向法院提出诉前保全申请，或在诉讼中提出诉讼保全申请，如扣船扣货后由被申请人出具担保而使船货获得释放。无论何种情况，均是第三人以担保人的身份出现，为当事人一方提供保证，当主债务人不能履行债务时，由其承担保证责任。

　　这里所说的担保和担保人，在《担保法》上称之为保证和保证人。

　　按上面所述担保出现的情况，通常可以分为两类：一是不经过司法程序，在当事人之间直接提供或相互交换担保书，但保函直接出具给债权人;二是通过司法程序，采取保全措施，如扣押船货，由担保人为主债务人提供担保函，使保全措施得以解除。此时，担保函通常是出具给法院的。

　　在司法实践中，对第一种情况，因协商不成的，债权人对主债务人提起诉讼，然后依据生效的法律文书，申请对主债务人和担保人进行执行，此时法院一般依据生效法律文书和申请人提供的担保书，向担保人发出裁定，追加担保人为被执行人，或向担保人发出执行通知书，对担保人采取执行措施;对第二种情况，诉讼也仅仅是对主债务人提出，当进入执行程序后，申请对担保人一并执行。无论何种情况，担保人通常不参加案件的诉讼程序，而当进入执行程序后，为债权的最终实现，才将担保人拉入执行程序，要求其承担经济责任。这种做法，已被认为是正常、合法的，顺理成章的，法院的执行庭也没有考虑过其中有何问题。而债权人在诉讼时，也将担保人搁置一边，只是当执行时，才想起找担保人。

　　但是，笔者认为，在该类案件中对担保人如此的处理方法，是严重违法的，违反了《担保法》第二十条关于"一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。……抗辨权是指债权人行使责任时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利"的规定。

　　担保合同是一种单务无偿的合同，但这是说担保人对债权人不享有要求其给付的请求权，并不等于是担保人不享有其他权利。担保人对债权人仍享有部分权利，只是这种权利是属于一种消极的、防御性的权利，这在法律上称之为抗辩权，包括反对权和异议权。

　　担保人享有债务人的抗辩权，主要包括：

　　1、 司法程序抗辩权。担保人有权对债权人提起诉讼的法律程序是否合法，提出抗辩意见。[page]

　　2、 实体上的抗辩权。担保人有权对债权人所提出的诉讼主张和请求，提出反驳意见，否定或削弱债权人的主张。

　　3、 抵销抗辩权。特别是连带责任的担保人，可以以担保人享有对债权人的其他债权来抵销债权人对自己的请求进行抗辩。

　　由于海事海商案件有其特殊性，通过司法程序扣押船货，有对物诉讼的特征，此时提供担保，通常也是为物担保，不考虑人的法律地位和身份。而在诉讼中，我国实行的是对人诉讼。因此，当进入诉讼时，寻找物和人的法律联接点是非常重要的，并进而确定担保人的法律责任。如扣押船舶，担保人一般是为释放被扣押的船舶而提供担保，在担保书上不明确船舶所有人的身份，当进入诉讼时，则必须确定被告的法律身份，如起诉的被告对有过失的船舶不负有责任，即使作出判决，担保人不承担担保责任。再者，该类案件的当事人通常是在异地，甚至是不同的国家，对不同国家的当事人，法律文书的送达有非常严格的程序要求，稍有差错，判决就不能发生法律效力。此种种情况，可能就造成主债务人不应诉抗辩或无法应诉和抗辩。此时，担保人就享有相应的抗辩权，对上述的问题和错误提出抗辩意见，以使错误得到及时的纠正。

　　但在很多情况下并未将担保人列为诉讼当事人，担保人甚至根本就不知道案件已进入诉讼，以致无法也不能进行抗辩，而主债务人或被告又不应诉，使得问题不能被发现。当案件作出判决，对担保人进行执行时，担保人就会提出异议，使整个案件处于进退两难的境地。

　　如，C公司因货损，申请扣押M轮，P公司为使船舶获释，提供了但保，随后C公司对S公司提起诉讼，但S公司没有应诉。法院作出判决后，C公司依据P公司的担保书，申请对P公司进行执行。但P公司提出M轮的船舶所有人是M公司，担保函上明确表明是为M轮的船东提供担保，法院的判决是判令S公司承担责任，因此，担保人没有付款义务。

　　又如，D公司因船舶碰撞获得了T公司为P轮出具的担保函，担保函上确认付款条件是凭双方的协议或S法院或其上诉法院生效的判决书付款。后双方协商不成，D公司提起诉讼。由于D公司在接受担保时审查不严，S法院对该案件不具有管辖权，故在X法院进行诉讼，在诉讼过程中，又未按法律规定送达法律文书，P轮的船东没有应诉，法院作出了缺席判决。当对担保人T公司进行执行时，T公司提出了异议，认为判决书和担保函上的付款条件不符，被告没有收到法院的法律文书，拒绝履行担保责任。

　　再如，S公司因货损案，获得了P公司为J轮船东提供的担保函。起诉时，将被告J轮船东的英文名称漏写了一个单词，J轮船东没有应诉。当对担保人执行时，担保人提出被告名称有误，J轮船东也提出法院并没有通知应诉，使其无法陈述抗辩理由和提供抗辩证据。[page]

　　以上种种担保人均不是诉讼当事人，没有获得行使抗辩权，使本应发现的问题和错误未被发现，担保人也以《担保法》第二十条的规定，在执行程序中行使了对抗权，提出异议，使判决无法执行。

　　由于在司法实践中忽视保护担保人的抗辩权，以致产生了很大的法律漏洞，甚至造成无法弥补的损失。对此，应该引起法官和律师的重视，认真进行研究，采取正确和合法的措施。

　　笔者认为，根据司法实践中担保的具体情况，完全可以采取不同的处理方法。

　　一、 对于不经过司法程序，在当事人之间直接提供或相互交换担保书，担保函直接出具给债权人的处理方法;

　　当债权人决定提起诉讼时，应同时将担保人列为被告，一并起诉，并表明要求担保人承担责任的理由和依据;

　　如果债权人在起诉时，未将担保人作为被告一并起诉的，则在诉讼过程中，应追加担保人为被告;

　　如果在诉讼中，未对担保人提起诉讼的，当进入执行程序时，不能对担保人直接进行执行;

　　担保人负一般担保责任的，需在确定主债务人不能履行债务后，另行对担保人提起诉讼，要求担保人履行担保责任，如是连带责任的担保，则应对担保人另行提起诉讼，要求其承担责任。

　　二、对于通过司法程序，采取保全措施获得担保人担保的处理方法：

　　1、通过诉前保全获得担保的，债权人在起诉时，应主动将担保人列为被告，如债权人未对担保人起诉的，法院应该向债权人说明法律后果，或者由法院直接通知担保人作为第三人参加诉讼。

　　2、通过诉讼保全获得担保的，法院可以通知担保人作为第三人参加诉讼。

　　凡在诉讼中未将担保人列为诉讼当事人的，在执行程序中不能将担保人作为被执行人，不能根据生效的法律文书和担保人提供的担保书对担保人进行执行。