先履行抗辩权有关问题

　　先履行抗辩权是合同当事人依据《合同法》第67条的明确规定享有的一项权利，但在实践中仍会产生一些问题。下面以一案例就相关问题进行解读，希望在厘清自己思路的同时，也能给人一点启示。

　　案例： 2004年6月5日，李某将其在合伙企业中40%的份额以43万元的价格转让给赵某，并征得了其他合伙人的一致同意。该合伙企业是一选矿企业，双方约定原矿中锌品位不低于3%。协议签订后，赵某按约定支付了首期款20万元。经营过程中，赵某发现原矿精炼困难，达不到要求，怀疑原矿有问题。这时，其他合伙人告诉他，原矿中锌的品位不到3%。于是， 2004年8月15日，赵某将原矿进行送检， 8月20日检验结果表明锌品位只有1—1.5%。 2004年10月20日，第二期转让款支付时间到后，赵某以李某有欺诈为由拒绝李某付款请求。 2004年12月25日，赵某在李某再三催促下，支付了8万元，之后，未再支付。 2005年12月26日，李某向法院提起诉讼，要求赵某支付余款15万元，并承担逾期付款违约金5万元。

　　赵某认为：1、李某在签订合同时隐瞒了原矿中锌品位的真实情况，存在欺诈，主张撤销合同，并要求赔偿损失。

　　2、李某交付标的不符合约定，要求李某承担赔偿损失的违约责任。

　　3、李某交付标的不符合约定，主张减少价款。自己不但不违约，还有权不支付余款。

　　但赵某未提出反诉。

　　现就该案中赵某享有的抗辩权及相关问题进行分析如下：

　　一、撤销权与抗辩权

　　1、撤销权与抗辩权能否同时存在

　　李某明知原矿中锌的品位不到3%，但签订合同时故意隐瞒此事实，致使赵某作出了违背自己真实意思的行为，根据《合同法》第54条之规定，赵某有权主张变更或撤销双方之间的协议。但《合同法》第55条规定，享有撤销权的人应当在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则该权利消灭。本案中赵某是在 2004年8月20日就明确知道了原矿中锌品位不足，即此时其已明确知道撤销事由， 2004年10月20日李某要求支付第二期款时，其也只是拒绝付款，而未主张撤销合同，未行使撤销权。至 2005年12月26日李某起诉，距其撤销权产生已超过一年，而赵某一直未表示撤销意思，未行使撤销权。显然，赵某此时已无法根据《合同法》第54条的规定行使撤销权。

　　那2004年10月20日赵某拒绝支付第二期转让款是否违约呢?《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第155条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可依照本法第111条的规定要求承担违约责任。” 就本案而言，李某交付的标的不符合约定，赵某有权依照上述两法条的规定要求减少价款，并可以就此向李某提出减少价款的请求，该权利产生的根据在于李某对交付标的所负的瑕疵担保责任。该减少价款请求权之目的在于对李某违约行为导致的损害进行救济，为救济性请求权。救济性请求权之首要功能在于对抗对方的请求权，阻止对方请求权行使或发生效力，具有否定的特性。①[1]本案中即为对抗李某要求付清全款的请求，否定其请求权之合理性。减少价款的请求权于李某实际交付标物、赵某参与经营之日即产生，先于李某要求支付第二期转让款的请求权，当李某要求支付第二期转让款时，赵某便可以减少价款请求权对抗其付款请求，从而产生一个抗辩权。故赵某并未违约。并且，赵某的撤销权在抗辩权产生之时并没有消灭，这样，其撤销权与抗辩权便同时存在，以充分保障权利人之权利实现，只是角度各异。[page]

　　2、撤销权消灭后能否行使抗辩权

　　根据《合同法》第55条的规定，赵某的撤销权具有明确的存续期限，即一年。期满未行使则自动消灭，不能中断、延长等。然抗辩权之行使，法律并没有期间限制，诉讼时效亦不能适用于抗辩权。故撤销权消灭后，赵某仍可行使抗辩权。

　　3、赵某享有的撤销权与抗辩权的区别

　　本案中，赵某享有的撤销权与抗辩权应较易区别开来。撤销权之享有，根源于李某的欺诈意图和交付事实。而抗辩权仅因李某交付行为而产生，即只要李某交付之标的与合同约定不符，赵某就享有抗辩权，而无论李某主观上是否为恶意。

　　两者对赵某的保护程度也是不一样的。撤销权之行使，除双方互为返还外，赵某同时还享有要求对方赔偿损失的权利。此时因合同被撤销而自始无效，要求赔偿损失的权利显然不能是合同上权利，应属于《合同法》第42条规定的缔约过失责任，适用过错责任原则。然抗辩权之行使，只能产生阻止对方请求权的效力，而不能产生积极的请求赔偿效果。此时之抗辩，较之撤销权来说，是比较消极的，只能阻止损失扩大而不能恢复已遭受的损失。

　　抗辩权之行使，在于维持已履行效果，而行使撤销权，则是消灭已履行的效果，恢复合同订立前状态。故在两权利同时存在情况下，赵某也只能择其一而行使。

　　二、违约责任与先履行抗辩权

　　1、在未追究对方违约责任的情况下能否产生并行使先履行抗辩权。

　　李某交付之标的与合同约定不符，已构成违约，赵某自可根据《合同法》第107条要求李某承担违约责任。但因赵某未提出反诉，法院根据“不告不理”的原则，不能主动判决由李某向赵承担违约责任。

　　但根据《民法》及《合同法》之规定，违约责任的承担并不以诉讼为必要。当守约方向违约方主张违约责任，违约方主动承担的情况下，并不会产生诉讼。守约方就该违约行为享有向对方主张违约责任的请求权，它是违约方承担违约责任的前提，也是守约方保持这种给付结果的权利基础。有学者在论述违约责任时，这样说到：“这使得契约一方当事人违约时，另一方能够根据自己对利益的判断而选择适当的救济措施，或者请求解除合同而使合同消灭并赔偿损失，或者请求继续履行并赔偿损失。”③[2]即因违约而使对方产生“请求”的权利，是请求权之一种，为救济性请求权。其目的在于对抗违约方要求继续履行合同的请求，从而产生一个抗辩权，符合《合同法》第67条规定的先履行抗辩权之规定，这样便使违约责任产生了更积极的作用。同时，违约责任之承担，对权利的救济具有事后性，并需付出较大的救济成本，如诉讼费、律师费及时间、人力成本等，而“双务合同履行中的抗辩权，对于抗辩权人是一种保护手段，免去自己履行后得不到对方履行的风险;使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，所以它们是债权保障的法律制度。就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色。”②[3]所以，本案中，赵某既可以根据李某交付标的不符合约定而追究对方违约责任，亦可根据《合同法》第67条的规定行使先履行抗辩权，对抗李某要求自己继续履行合同、支付余款的请求。[page]

　　但该抗辩应根据《合同法》第67条规定及诚实信用原则为之，即其抗辩应受李某违约程度的限制，只能作相应抗辩，而非完全不履行之抗辩。

　　2、赵某享有的违约责任请求权与先履行抗辩权之间的关系

　　违约责任请求权与先履行抗辩权虽因同一事实而产生，但两者并不相互排斥，亦不会因放弃一者而不能主张另一者。法律赋予当事人的是双重救济权利，对当事人之保障作用更大。

　　然两者行使效果截然不同。先履行抗辩只是暂时阻却了对方行使权利之效力，但并不能消灭对方之权利，同时，也不能达到补偿因对方履行不符合约定而给自己造成的损失之效果。而违约责任请求权能更进一步，不但阻却对方行为之效力，还可补偿自己的损失，有时还可起到惩罚性的作用。

　　就本案而言，赵某未向李某依法主张违约责任，便不能达到要求李某赔偿损失的目的，但其仍可行使先履行抗辩权，对抗李某要求支付合同款的请求，从而使李某之诉请失去正当性基础。

　　三、先履行抗辩权与双方违约

　　《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”但本案不能按双方违约处理。

　　表面上看，本案中李某和赵某都违反了合同约定，应各自承担违约责任。但本案中赵某之“违约”行为(到期不支付合同价款)并非真正的违约，其具有违法阻却性，即其不支付合同价款的行为具有正当理由，是一种行权行为，即行使其享有的先履行抗辩权。权利行使本身在非为滥用的情况下，便具有正当性，他人具有容忍的义务。故本案中赵某并未违约。并且，尽管本案赵某享有的只是非完全履行之抗辩，但要其在此情况下作出精确判断是否抗辩适当，非为合理之要求。所以，即使李某交付的标的经鉴定价值不只28万元(赵某只支付了28万元)，赵亦不构成违约。

　　本案中值得注意的一个问题是，当李某要求赵某支付合同价款时，赵某不是行使先履行抗辩权，主张李某交付的标的不符合约定，而是主张李某存在欺诈。之后，赵某是否可以在诉讼过程中再行主张先履行抗辩权?

　　如上所述，抗辩权是没有期间限制的，赵某也没有明确表示放弃抗辩权利益。虽然之前其是以李某存在欺诈拒绝付款，但其拒绝付款本身即是一种抗辩。不应以其未正确陈述抗辩理由而否认其抗辩权。在当事人提起诉讼的情况下，法官还有一个释明的义务，何况赵某是在非诉讼状态下行权，不能因此而剥夺其享有的合法权利。

　　结论：民法上的各项制度是密切联系、逻辑自足的一个整体，任何一项制度的适用都涉及一系列相关制度。[4]④上述案例，即应以先履行抗辩权支持赵某的抗辩，赵某不构成违约。至于余款15万元是否应全部不支付还是应支付部份，则应根据交付标的的实际价值确定。[page]