对“禁止民事权利滥用原则”的思考

　　梁慧星教授在起草《中华人民共和国民法典草案》总则时，在“一般规定”的原则部分提出了在民法典总则中规定“禁止权利滥用原则。”并在其著作《为中国的民法典而斗争》一书中对禁止权利滥用原则作了阐述。这一规定是否恰当，值得商榷。本人就梁教授的这一原则的提法发表一管之见，以供参考和借鉴。

　　一、民法是权利法，而不是责任法，民法是给私人提供一个空间。权利是市场经济以及与之相适应的法治社会的基石，良好的市场经济和法治社会的一切制度安排都是以民众的权利为核心而依逻辑地展开的。民法是规定人们权利和义务的法律，民法保护公民法人和非法人组织在不损害社会公共利益和他人利益的前提下谋求自己的利益。民法的基本职能就是确认和保护民事权利，充分尊重和保障私人权利(包括人身权和财产权)。它一方面赋予民事主体享有广泛的民事权利，并为这些权利提供充分的法律保护，另一方面通过法律给民事主体提供一个广泛的社会和经济活动的空间，对民事主体从事社会经济活动实行平等的保护，使民事主体实现自身的价值，使社会得到健康发展。当然，说民法是权利法不是责任法并不等于没有责任的规则。民法关于责任的设定目的主要在于使权利人的损害得到补救，其本身不具有惩罚性。法律的基本结构就是权利义务和法律后果、法律制裁，违反民法应当追究民事责任甚至其他责任。民法应贯彻民权主义，而不是国家主义。虽然法律是由国家立法机关制定的，但立法机关在制定民法时应充分考虑民事活动的私人空间，国家应充分尊重私人领地，不要轻易渗入私人领地。

　　二、民法的立法宗旨是保护公民合法权益，与刑法和行政法不同。民法是私法，是调整民事生活的法律，属于市民社会法，是民事主体从事一切民事活动的行为规则，而民事活动纷繁复杂和多彩的，法律不可能对具体事情一一做出规定，只能做出概括性规定，并且立法的倾向是保护公民法人和非法人组织的合法权益，而不是限制权利。公法与私法不同，公法是调整公共利益和政治利益的，作为公法的行政法，其立法的目的是规范国家机关的行为，保护公民法人和非法人的合法权益，因而在立法上倾向于限制国家机关的行为;作为公法的刑法，其目的是惩罚犯罪，保护公共利益和公民合法权益，维护社会秩序，保证无罪的人不受追究，因而规定罪刑法定和罪刑相当的原则。民法典与刑法和行政法的宗旨不同，倾向也不一样，其原则也应与宗旨相吻合。

　　民法调整平等主体的财产关系，实质上是商品关系和交易关系，它确认了商品生产者和经营者的独立地位，并鼓励民事主体依法从事广泛的社会经济活动，保护商品生产者和经营者的合法权益，这本身反映了市场经济的本质要求。中国在从计划经济向社会主义市场经济转变的过程中，人们的权利观念形成，但排斥民众自主权利的旧体制的影响还仍然存在，相应的特权意识还在很大程度上支配着人们的头脑和行为。如果过分限制公民法人和非法人组织的活动，势必会影响市场经济的顺利发展。我们要破除落后的权势意识，树立现代社会的权利观念，以民权为本，认真对待民众的基本权利，有效维护公共的和私人的财产权利，从而实现民法的目标和立法宗旨。[page]

　　三、从宪法的角度来看。宪法作为母法和最高法，已明确规定公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的合法的自由和权利。从法律体系的角度看，它已包容了民法关于禁止权利滥用的内容，而且，民法本身也具体规定了滥用权利带来损害的，应向受害人承担民事责任。同时，在法律体系中，宪法的根本法性质和最高法律性，决定了一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。宪法本身对整个法律体系具有统领性，宪法是权利宣言书，它一方面规定公民的基本权利和自由，另一方面则是规定国家机关的职权，职权本身意味着对国家机关来说，既是权利也是义务。同时，宪法更多地倾向于对公民法人的民事活动的保护。作为法治社会来讲，更倾向于权力的制约，因而颁布了相应的《行政诉讼法》、《行政处罚法》和《行政许可法》、《警察法》等规范和限制国家机关的法律。随着人本社会的发展，法律越来越多地强调规范国家机关行为和保护公民合法权益。在人本化的社会，如果在民法典总则中规定“禁止权利滥用原则”，就势必与宪法和民法的精神不相适应。

　　四、民法是一定程度的任意法，而不是强行法。市场经济要求市场主体在交易中能够独立自主并充分表达其意志，法律应为市场主体留下广阔的交易活动空间。民事主体在民法上的平等地位意味着民事主体进行交易活动时彼此间的关系是平等的，意思表示是相当自由的。在民事活动中，每个人都是自身利益的最佳判断者，自己的利益靠自己去维护。民法是商品经济的产物，是为商品经济服务的，古罗马法反映了简单商品经济关系，法国民法典反映了资本主义商品经济的要求，促进了资本主义经济的发展，我国即将制定的民法典应反映市场经济发展的要求和我国加入世界贸易组织的情况。民法所遵循的基本原理是意思自治，公民法人和非法人组织在社会经济生活和家庭生活中开展民事活动，设立、变更和终止民事权利和民事义务时，应充分考虑当事人的意思和愿望，通常国家是不做干预的。民法的任务主要是给私人提供更大的选择空间和更多的选择路径，除非该选择违背了法律的强行性规定和社会公共利益。因而，民法主要是通过任意性规范而不是强行性规来调整交易关系的，民法应当充充分尊重当事人的自由。

　　五、从民法基本原则的角度看。作为总则里的民法的基本原则，意味着它是对整个民法高度抽象、高度概括并成为指导和影响、制约整个民事活动的最一般的民事行为准则和价值判断准则。它贯穿整个民事立法，确定民事立法的价值取向，是制定民事立法的基础，也是法律实施的基本准则。民法的基本原则具有指导功能、约束功能和补充功能。把禁止权利滥用作为一项原则放在总则里面，这就意味着该原则具有统领和指导整个民法的作用。这就给法官和有关行政官员在适用民事法律时在任意法部分提供了更多的解释空间，可能会在民事法律实施过程中起到负面作用，这于市场经济的发展不利，于民法保护民事权利是不利。[page]

　　六、这一规定的弊端在于，该原则实际上成了悬在公民法人头上的一把利剑，也会成为公权侵犯私权的依据。

　　“禁止权利滥用原则”的本意是一切公民法人和非法人组织在行使民事权利和自由时，不得滥用自己的民事权利给他人带来损害，否则应承担损害赔偿责任。问题在于如何给“滥用权利”定位，谁有权对“滥用权利”作出解释，解释者会作出怎样的解释，会不会滥用解释权来侵害民事主体的权利。这些都是悬而未决的问题。一般说来，解释权在国家机关，这就无形中给国家机关留下了很大的自由裁量权的空间，造成的后果就是限制民事主体的权利。这与民法的私法性和权利性大相径庭。另外，“禁止权利滥用”作为一项原则，具有普遍指导意义，作为民事主体行为规则的民法，实际上是给老百姓提供了绊脚石，使老百姓敢想而不敢为，稍有不慎或者老百姓的行为与个别官员的意志相悖，就扣上“权利滥用”的帽子，因为中国还是一个官本位意识较为浓厚的国家，老百姓对“权利滥用”的理解是无所适从的，因而这一原则的设定与民法的初衷不相吻合。

　　再说，在民法典中设定“禁止性”原则是否合适也值得思考。禁止权利滥用原则的内容应隐含在其他民事法律规则中。

　　另外，民法典总则本身规定了“遵守公共秩序和善良风俗”，这已对公民和法人起到制约作用。