合同附随义务概念的明晰

　　《德国民法典》第一次将诚实信用原则规定为债法的基本原则，当合同所包含的内容不能通过合同解释的方法加以明确时，法官就援用242条进行创造性的解释，推出合同所需要的新义务，从而在实践中留下了大量关于这类义务的典型案例。对于此类义务，德国学者有称之为weitere Verhaltenspflicht，亦有称之为Nebenpflicht，或称之为Schutzpflicht。 我国台湾地区的学者，有称为附从义务，附带义务。[42]有称之为附带债务[43]有称为附随义务，均属德国判例学说上所谓Nebenpflicht的翻译。[44] 大陆学者对附随义务理论的认识，多经由台湾学者介绍，因此本文以“附随义务”称之。

　　在理论界，学者对于合同之附随义务的概念理解不甚一致。有学者认为:”附随义务是指法律无明确规定，当事人之间亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。”[45]有学者认为：“附随义务是债务人所负担的出给付义务之外，为辅助债权人实现利益，随债关系的发展所发生的义务。附随义务是依诚实信用原则而发生的义务，它并非自始确定，但随着债关系的发展，在特定情况下，要求当事人有所作为或不作为，以维护相对人的利益。”[46]有学者认为”此类义务，并非自始确定，但随着债的关系的发展，于个别情况下要求但是人有所作为和不作为，以维护相对人的利益。”[47]王泽鉴先生还认为：合同的附随义务是指并非如给付义务之自始确定，而系随着债之关系的发展，于个别情况要求当事人之一方有所作为和不作为，以维护相对人的利益，于任何债之关系(尤其是契约)均可发生，固不受债之关系类型之限制。有学者将附随义务定义为：在合同履行过程中，为辅助债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯而履行的同质、协助、保密、保护等给付义务以外之义务。(道文 试析合同法上的附随义务[J]。法学。

　　1999，(10))文章认为：附随义务的许多类型都已经在法律中具体规定了，法无明文规定应当是附随义务产生之初的情况，如果在将其定义为法无明文规定不够准确;如果将附随义务定义为包括先合同义务、后合同义务在内，则内容过于庞大，虽然他们发源基础相同，但是他们法律条文、产生的时间、表现形态以及法律后果等方面存在许多不同之处，在下节中有详细论述，将附随义务限定在合同履行之中，并且不加法无明文的条件不论是从研究方面还是法律规定上看都是比较妥当的，文章将附随义务定义务：指在合同履行过程中，为辅助给付利益或周全保护对方人身或财产利益，当事人遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的与交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务之外之义务。默示条款指的是合同当事人双方并没有约定的合同内容，但是在纠纷发生时，由法院确认的，施加于当事人之间的司法上的义务。[page]