附随义务初探

　　一，附随义务概述

　　按照早期合同法理论，合同的双方当事人只需依双方的约定，有效并全面的履行了合同中的义务，即认为是“合同得到了确实的履行”。对合同成立前、合同成立后及合同约定范围之外的义务，当事人双方均无需考虑。不过有时也产生一些问题：比如一方在履行合同过程中，并未违反法律，也未违反合同的约定，却给对方造成了事实上的损害，该损害产生于合同履行过程中，但按合同法的规定又不能归责于合同责任。如何处置此类问题成了当时法学家及学者的困扰。按照当时的理论，该类纠纷按侵权理论处之，但侵权理论对侵害方的过错要求非常严格，“严格过错主义”是当时承担侵权责任的重要原则，而且遭受侵害的一方要举出大量的证据来证明侵害方有过错，这对于受害方来说显然加重了举证的负担。于是从理论上与实践上对合同的义务进行了扩张：向前扩张，也就是在合同成立前，产生了先合同义务，我国合同法表现为第四十二条;义务向后扩张，就是说在合同履行完毕后当事人双方仍要履行一定的义务，产生了后合同义务，在我国合同法中具体体现为第九十二条。而合同正在履行中，合同的义务也向合同外扩张，即产生了附随义务，该附随义务要求合同当事人应本着诚信的原则，履行合同以外的义务，其最终目的是促使合同目的得以顺利实现。如果一方因为未履行该附随义务给合同对方造成损害的，则依合同的处理原则处置双方的纠纷。这样一来，原本由侵权行为法处理的纠纷完全按照合同法的处理原则来解决，其过错方最终承担的不再是侵权责任，而是违约责任。这不但方便对受害人的保护，也能更全面的保护受害人的合法权益。比如说：公民甲与某房地产开发公司签定一房屋买卖合同，合同约定：甲的付款方式为——合同签订时支付房价款的20%，房屋封顶时支付60%，交付时支付20%。但双方对房屋封顶时间无约定。那么，当该房屋封顶时，该房地产开发商承担了一个合同的附随义务：通知的义务，即在房屋封顶时应通知甲某，如果该开发公司未通知甲某并以甲某未按时付款而将该房卖与第三人，则最终要承担违约责任。可以说，附随义务由合同法领域衍生而来，后扩张到其他领域，并日益成为处理侵权案件的一个重要理论依据。

　　不过从附随义务的产生来看，其最早可追溯到十九世纪后半期。1861年，德国学者耶林发表了“契约上的过失，契约无效与不成立时的损害赔偿”一文，探讨了对合同订立阶段信赖关系保护的必要性，提出了缔约过失责任理论。后随着实践的发展与认识的深化，合同履行时的附随义务和后合同义务均出现于判例学说之中。但在附随义务产生的早期，其指的仅仅是现在合同法上所说的“缔约过失责任”，只到后来随着合同法理论的进一步发展，才有了缔约过失责任也就是先合同义务、后合同义务、附随义务的划分。目前在学术界，对附随义务的界定仍存在争议，一种观点以此类义务的履行依据都来自于合同当事人对合同目的的共同期待而必须具有的诚信原则，因此认为：附随义务包括合同之外的所有应当履行的义务，内容囊括先合同义务与后合同义务。而另一种观点认为：附随义务仅指合同履行期间所产生的合同外的义务，先合同义务与后合同义务自有其特定的目的，而且这三种义务在制度、调整的范围上有很大的区别，虽然履行的依据都是基于诚信原则，但履行的目的不同，而且在各个不同的阶段有不同的履行内容，对主合同的作用更是各有重大区别。其实，上述附随义务的两种不同观点，是附随义务在广义与狭义上的划分。第一种观点是广义上的附随义务，而第二种观点是狭义上的附随义务。这种划分在我国法律规定中体现得尤为明显。以下分别作简单探讨：[page]

　　1，合同法上的附随义务

　　我国合同法第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该规定即是附随义务在我国合同法中的体现。“当事人应当按照约定全面履行义务”，必须有一前提——“约定”，亦即合同的存在且正在履行中。因此，这里所谓的附随义务，指基于合同的附随义务。那么，何为附随义务呢?这在合同法中包括我国其他的所有法律规范中均无定义，但从合同法的规定，可以总结出附随义务的一些特征：第一，附随义务以当事人双方的合同存在为前提;因为既然是“附随”义务，说明该义务在法律地位上与合同约定的义务相比处于一种附属地位，两者之间有主次之分，合同义务是主义务，附随义务是次义务。第二，附随义务不在合同约定的义务范围之内。合同约定的义务称为合同义务，是双方经过协商一致而设定的，而附随义务并不以双方的合意为成立要件。第三，履行附随义务的原则是遵循“诚实信用原则”，一方履行附随义务，对方无需支付对价。第四，附随义务产生的时间是在合同履行过程中，这与该法规定的先合同义务(缔约过失责任)、后合同义务相互联系，共同构成合同的“义务扩张”。第五，附随义务因合同性质的不同而内容不同，履行附随义务的根据是“合同的性质、目的和交易习惯”。至于具体有哪些履行内容，由合同当事人依诚信原则确定，只要是对合同的顺利实现可能构成障碍的合同外义务，都应履行;第六，未履行附随义务给对方造成损害的，依合同法的规定承担的是违约责任而不是侵权责任。到这里，合同法上的附随义务大体是指：在合同履行过程中，当事人依诚实信用原则，按主合同的性质、目的与交易习惯应当履行的合同义务之外的义务。可见，该附随义务按上述理论来看，应该是狭义上的附随义务。该有关附随义务的规定，相比较于之前的经济合同法、技术合同法及涉外经济合同法，是我国合同法与国际法律接轨，吸收国际先进合同理论成果的表现。

　　2，侵权行为法上的附随义务

　　从目前学术界来看，将附随义务运用于侵权行为法领域尚存在不少的争议，其反对者的主要理由是：合同中采用附随义务，是为了填补合同漏洞的不足，为了在交易关系中强化商业道德，其作用主要在于填补当事人约定的不足，从而能够更好的实现当事人对合同目的的期待并体现合同正义，因此，附随义务只能在合同中运用。“附随义务体现了较高的行为准则，在合同中当事人可以约定一些体现较高商业道德标准的附随义务，即使没有约定，法律也可以根据合同的目的和性质要求当事人负有此种附随义务。但是在合同关系之外，法律不宜要求当事人对一切不特定的人负有体现较高道德标准的附随义务。”⑴[page]

　　不过在实践中，附随义务的理论已被越来越多的运用于侵权行为法的判例当中，且在法律规范上也有所体现。最高人民法院在人身损害赔偿司法解释中关于经营者的侵权责任的规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。上述规定，要求经营者对他人尽到“合理限度”的“安全保障义务”，理论上，该种义务即认为是经营者的附随义务。但该规定未就经营者与接受服务的公民以存在契约为前提，只要经营者未尽安全保障义务使他人遭受人身损害的，就要承担侵权责任。曾有这样一个案件：1998年的某天，王某某、张某某之女王某为参加药品交流会来某地，入住该地某宾馆。下午2时40分左右，王某经宾馆服务总台登记后，由服务员领入1911客房，下午4时40分左右在该客房被犯罪分子(犯罪分子已被判死刑并执行)杀害，随身携带的人民币2.3万元、港币20元和价值人民币7140元的欧米茄牌手表一块被劫走。王某某、张某某遂以该宾馆未尽保护义务造成其女被杀为由将该宾馆作为被告向法院提起诉讼，后该案又以过了二审。二审法官在判决中作了这样的阐述：“根据住宿合同的性质、目的和行业习惯，避免旅客人身、财产受到侵害，是此类合同的附随义务。按照收费标准的不同，各个宾馆履行合同附随义务的方式也会有所不同，但必须是切实采取有效的安全防范措施，认真履行最谨慎之注意义务，在自己的能力所及范围内最大限度地保护旅客不受非法侵害。住宿合同一经成立，无论宾馆是否向旅客出具口头的或者书面的安全保证或承诺，合同的附随义务即随之产生并客观存在”。这是最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释颁布实施前发生的案件，对于该案所提出的附随义务的概念及解释，与当时的认识是基本一致的。在最高人民法院的司法解释出台之后，关于附随义务在侵权行为法上的定义，在理论与实践上都应当有所不同，即该司法解释并未如合同法那样明确要以合同的存在为前提。作者认为，对于此类涉及经营者侵权案件中的附随义务，其含义与合同法上的附随义务有本质的不同：

　　第一，该义务附随于经营者的特定义务。合同法上的附随义务，完全是由合同派生而来，是合同义务向外扩张产生的法律后果，因此，该类附随义务必须以合同的存在为前提条件。而作为法律上的经营者，其除了要承担法定义务之外，根据其经营目的与经营范围还派生出一种特定义务，这种特定义务主要来源于行业规范。只要该类义务在法律上没有设定且不在行业规范之内而又涉及接受服务的公民、法人的财产与人身利益的义务，都是经营者的附随义务。比如某餐饮企业，他要承担的法定义务是：符合国家规定的卫生条件，有必要的消防设施等，这都是经营者的法之义务，而对其设置的停车场所，合理的照看消费者的车辆，则是其承担的附随义务。[page]

　　第二，该附随义务并不以“合同存在或履行中”为产生要件。首先，最高人民法院对经营者侵权的表述侧重于：合理注意“他人”，与合同当事人的确定不同，在这里，接受服务的另一方并不确定，也就是说，经营者在接受服务的另一方不确定的情况，即已经承担一定的义务了。比如：某洗浴场所因为未及时清理地面积水，致前来准备洗澡的陈某滑倒造成身体受到损害，张某在未消费的情况下准备离开也滑倒造成身体的损害。此两例，陈某与张某与该洗浴场所均未形成合同关系，消费合同的当事人不确定。我们先不论两者在本案中所应承担的责任，但两者的损伤均是由于该洗浴场所未履行清理积水而造成，因此，该洗浴场所应当对其“未履行义务”而造成陈某与张某的损伤承担侵权责任。但在传统意义上，义务要么是法定的，要么是约定的，在此，经营者并无清理积水的义务。可经营者未清理积水的行为(或许经营者在此并无过错)已事实上给他人造成了损害且应当承担相应的赔偿责任。其唯一的免责理由是举证证明其已经清理了积水，由此，在法律上经营者要排除这种责任就不可避免的承担了一个义务——清理积水的义务，也就是经营者的“附随义务”。这与最高人民法院并未规定以合同关系存在即承担义务相一致的。

　　第三，经营者的附随义务先于合同义务存在。既然经营者承担的附随义务是法律规定之外应当履行的义务并且不以合同的存在或履行中为前提，那么该种义务在合同成立之前即已经可能存在。因此，经营者的附随义务就不能像合同法上那样划分为先合同义务与后合同义务了，经营者的附随义务也就无先合同义务、后合同义务之分，可见，经营者的附随义务是广义上的附随义务。但如果经营者将该附随义务纳入与前来接受服务的公民的消费合同或其他合同内容中，可视为是经营者自行将该部分附随义务作为合同义务进行约定。那么，如果最终经营者违反了这部分义务造成合同另一方损害的，承担的就是违约责任而不再是侵权责任了，之于未纳入合同内容的仍按侵权行为法承担侵权责任。这与合同法上“先有合同，然后依合同性质、目的及交易习惯确定附随义务”有本质的区别。

　　第四，经营者未履行附随义务的法律后果是承担侵权责任，而不是违约责任，其处理的原则完全是按照我国有关侵权行为法的原则及处理方式处置。这与合同法上的未履行附随义务承担违约责任并依合同法的规定处理完全不同。

　　第五，在有第三人侵权时，未履行附随义务的补充责任。这与合同法上只要未履行附随义务给合同对方造成损害的就要承担责任不同。侵权行为法上，如果该侵权事实是由第三人造成，则经营者只在第三人赔偿不能的情况下才承担“补充赔偿责任”。[page]

　　二，经营者附随义务的构成特征

　　1，义务的性质

　　从经营者义务的构成性质来看，义务基本上可分为三类：第一类是法定义务。也就是说该类义务是法律所设定的，任何人不得更改，且必须履行的，具有法定性、强制性的特点。当然，这里的法律系指广义上的法律，包括全国人大及常委会制定的法律以及其他有权制定法规、规章、地方性法律规范的部门制定颁布的法律法规与各种司法解释等。只要该法律对经营者设定了义务，即认为是其法定义务，都是必须履行的。比如产品生产者应生产符合国家标准或行业标准的产品，否则该产品可能因不合格而承担责任。再比如说产品生产者对“使用不当容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品”“应当有警示标志或者中文警告说明”。这都是法律对经营者设定的义务，一旦经营者未履行该义务，给产品使用者造成了损害，就要因为“违反法律的规定”而承担相应的责任。第二种是约定的义务，该类义务在法律上并未设定，而是来源于经营者的单方承诺或者行业规定，当经营者将该义务纳入合同中时，经营者应依该约定妥善履行约定的义务，否则有可能因履行不符合约定而承担“违约责任”。比如说：某宾馆在客人入住时承诺将有安全保卫人员二十小四巡逻值班，并将该承诺载入双方的合同之中，如果经营者未尽到该义务最终造成客人的人身或财产损害其将依合同承担违约责任。第三类义务，是既无法律规定，当事人又未约定的义务。也就是本文所说的“附随义务”。该类义务在纯粹经济合同中体现为“依合同的性质、目的及交易习惯”而产生的“通知、协助、保密等义务”。而在一般的经营者侵权案件中，该附随义务则来源于经营者的“合理注意他人”义务。因此，构成经营者的附随义务的是法律未予设定的，且经营者未作出承诺或没有行业规定的义务才构成经营者的附随义务。

　　2，场所

　　在经营者非产品侵权的附随义务中，要使经营者承担未履行附随义务的侵权责任，对经营者的经营场所的界定是很重要的一个方面。界定经营者的经营场所，是经营者承担侵权责任的一个重要条件。那么，在实践中如何合理的界定经营者的经营场所呢?从民法理论看，民事主体的权利与义务是相对应的，“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。一般来说，经营者都应有固定的经营场所，那么，在法律上，该场所也是该经营者行使经营权利的场所，“权利所及，那么义务所及”，由此，经营者应对其在法律上可以行使权利的场所承担相应的义务。除了经营者的固定的经营场所外，有时候这种场所会随经营者的经营范围的扩大或者说是经营权利的延伸而附随义务也随之延伸。比如说：某运输服务企业，在使用汽车为旅客运输过程中，其附随义务也随之延伸止该用于运输的汽车之上，该汽车在这种情况下就成为该经营者的“场所”的组成部分。如果该经营者在运输过程中因未履行相应的附随义务，应承担侵权的民事责任。不过在对经营者的经营场所进行界定的时候，也要结合该经营者的合法经营范围来界定。如果该经营者不具有法律上的某种经营权限，发生损害事故如何操作?比如说，某汽车销售企业，违反其经营范围用销售的汽车用于旅客运输服务，后因未履行运输业在通常情况下应当履行的“附随义务”造成旅客的人身损害。应如何认定该经营者的责任?作者认为：在经营者超出其经营范围经营的情况下，因该经营者的经营范围是法定的，是经国家有关机构(主要是工商行政管理部门)批准其从事某种行业或经营范围在法律上的一种许可，那么，该经营者应当按批准的范围经营，否则为违法经营，既然是违法经营，那么，在其后的造成他人人身或财产损害的行为，都应归结为其违法经营所带来的法律后果，此时，其承担的不再是未履行附随义务的侵权责任了，而是违反法律依法应承担的法律责任。上述划分，对于处理此类案件或许在结果上是一致的，但在处理原则、归责原则上、举证责任的分担上要明显的区别，特别是对经营者的过错程度上的要求有重大差别，因为未履行附随义务承担侵权责任的条件是“合理注意”且有一定的“限度”，这与违法经营对过错程度的要求有着天壤之别。[page]

　　3，合理

　　纵观世界各国有关附随义务的侵权责任构成要件，无一例外的都作了一定的限制。虽然这种限制在文字表述上各有不同，可在不同程度上都体现了对无过错、或过错明显很小的经营者在法律上的保护。我国对此是这样叙述的：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。在这里，最高人民法院的司法解释使用了“合理限度”一词来表述经营者履行附随义务的责任限制。一方面，在该“合理限度”内的附随义务，经营者必须履行，否则有可能将要承担侵权责任;另一方面，超过“合理限度”的附随义务，经营者未履行，即使造成了事实上的损害，经营者也不承担侵权责任。不过，对于“合理”一词的含义，该司法解释并未明确，这在司法实践中也往往难以把握。

　　美国在1981年曾确立这样一个规则：过失侵权行为的预见性决定了被告(侵权人，作者注)的法律责任，被告要保护原告(被侵权人，作者注)免受不合理的危险。被告的责任限定于可预见危险的范围，这种危险是被告所导致的其他人所要面临的危险。为了在法律诉讼中有效，原告必须表明：他处在危险范围之内，而且被告也可以合理地预见。侵权行为者的责任并不在于他的过失行为是否是导致原告受伤的直接原因，而在于该伤害是否是侵权行为人合理和可预见的结果。该规则是这样被引用在案件当中的：斯蒂文森是酒吧老板，杰佛逊是一位顾客。杰佛逊去斯蒂文森的酒吧消费。后来一声枪响，杰佛逊应声倒地，中弹身亡。据调查，此前，酒吧里曾经发生过多次枪击和打斗事件，但斯蒂文森从未雇佣任何保安人员，也没有训练或装备他的雇员们以维持秩序。在杰佛逊被枪杀的那段时间内，斯蒂文森不在场，酒吧由一位女雇员负责看管。杰佛逊夫人对斯蒂文森提起侵权行为诉讼，指控斯蒂文森存在管理过失。斯蒂文森抗辩道：自己不应承担责任，因为自己并不知道枪杀杰佛逊的凶手存在危险倾向。一审法院的判决有利于杰佛逊夫人，被告斯蒂文森提起了上诉。上诉法院法官宣称，本案涉及到的法律规则是：公共娱乐场所的业主，应对被邀请者承担合理的注意义务。即使该娱乐场所所在的房屋处于合理安全的状况之下，他也要尽到这样的注意义务，其注意的程度要与在那里发生危险活动的程度相一致。

　　上述案例，将“合理”限定在“可预见”的范围之内。也就是说，该义务是作为经营者在“通常情况下”应当预见到的。而“可预见”不但要与经营者的经营场所相联系，也要与该场所在以前已经发生的损害事件相联系。该案中，作为经营场所，“此前，酒吧里曾经发生过多次枪击和打斗事件”，因此，采取有效措施防止此类损害事件的发生，就成为经营者的附随义务。如果经营者未履行该附随义务使顾客遭受了损害，经营者就要因为未尽到“合理”注意他人而承担法律责任。不过该规则未就经营者的经营能力对“合理”作阐述。作者认为，“合理”还应从经营者的经营能力作适当的限制。比如说：王某失业后，借款5000元开了一家餐馆，虽然该餐馆所在区域经常发生凶杀事件，但并不能因此要求王某雇佣安全保护人员来维持餐馆的安全，因为该义务明显超出了王某的合理承受范围，该“雇佣安全保卫人员”并不构成王某的附随义务。但如果该公民借款500万，经营的是星级酒店，那么，雇佣适当的安全保卫人员则成为其附随义务，这也在其能够承受的合理范围之内，如果因未履行该义务造成顾客损害的则要承担“未履行附随义务”的侵权责任。因此，“合理”的义务，不但要与经营者经营场所所在的环境相联系，而且要与经营者的经营能力相联系来确定经营者的附随义务的构成与否。[page]

　　不过上述规则对“合理”的限制从接受服务的另一方也提出了要求。“为了在法律诉讼中有效，原告必须表明：他处在危险范围之内，而且被告也可以合理地预见。”因此，在经营者承担附随义务的同时，接受服务的另一方也应对自己的财产与人身安全尽到一定的注意义务，否则，经营者可能因此而免责。比如：甲某携带大量现金去某超级市场购物，那么，甲某本身就要对自己的财物尽到一定的注意义务，毕竟，此时的财产处于甲某的实际控制之下，其自身的保管远较于经营者的“合理注意”义务更有利也更方便于对财物的保护。在这种情况下，从一定意义上说，经营者的附随义务也是“附随”于甲某本身的注意义务的。

　　理论上一般认为，所谓“合理注意”，指：在通常情况下，按通常人的思维方式应当注意到的事项。不过如何把握这里的“通常情况”与“通常人”成为处理此类案件的关键。因为在发生损害事故后，受害人与经营者在法律上是对立的双方，其必然本着有利于自身的原则来阐述对“通常情况”与“通常人”的理解。而审理案件的法官，作为自然人，本身也有自身的价值观与社会观，能否正确的把握“通常情况”与“通常人”的内涵并以公正的态度适当的阐明“合理”的范围，进而确定造成损害原则的事实是否构成经营者的附随义务，将成为法官行使自由裁量权时不得不考虑的一个重要因素。