合作开发房地产合同的法律特征

　　房地产开发由于所需资金、人力的巨大，往往导致一个企业甚至数个企业都无法独立负担，因此实践中经常出现不同主体以土地使用权、开发资质、资金作为出资合作开发房地产的情形。

　　房地产合作开发合同一般具有如下特征：

　　就组织形式来说，可以是两个以上民事主体共同出资成立项目公司进行开发，也可以是两个或者两个以上民事主体不成立项目公司而联合进行开发，就前一种形式，习惯上称为法人型合作开发，后者则成为合伙型合作开发。实践中还存在先合伙型开发后法人型开发的情形。

　　就出资形式来说，可以用资金作为出资，也可以以土地使用权作为出资。另外，由于房地产开发企业资质也是一种比较稀缺的资源，故房地产开发企业资质也可以作为财产进行出资，而且这也并不违反法律、法规的强制性规定。但实践单独以企业资质作为出资还是不太现实，毕竟在当前市场竞争比较激烈的情况下，往往是资金和土地方主导了市场，企业资质一般会和其他出资形式构成共同出资。

　　就合作开发的主体来看，可以是多种多样的。单独的房地产开发企业要进行房地产开发，在资质方面会有严格的限制，但是合作开发房地产则使得那些没有开发资质但意欲进行房地产开发的企业和个人有了进行市场的机会。主体可以是自然人，可以是法人，可以是中国的自然人和法人也可以是外国的自然人和法人。当然，我国的法律是不允许个人成为房地产开发的主体的，故个人只能成为合作开发房地产的主体。

　　就合作各方权利义务和违约责任方面来说，一定要坚持三共原则，即“共同投资、共享利润、共担风险”。如果在合同约定中定有保底条款，即提供资金或者提供土地的一方不承担风险只分配利润，那么，按照最高院2004年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 》，是不能被认定为房地产合作开发合同的，而只能根据实践情况认定为其他性质的合同。如合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同;合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

　　另外，司法解释首先明确合作开发行为的特征为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产。这对认定纠纷性质，确定当事人的民事责任，提供了明确具体的法律尺度。其次，司法解释专门对房地产开发经营资质的问题明确规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前当事人一方取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。[page]

　　由于市场开发风险巨大，而且合作各方出于利益的考虑，往往会使进行中的合作开发难以为继，成为各地常见的“烂尾楼”，十分棘手。究其原因，在于我国目前对于合作开发房地产，尚没有专门的立法，导致合作开发在实践中无法可依，出了问题无法解决，一拖再拖，最终导致诉讼甚至巨大的经济损失。