附条件登记行为生效的前提是条件必须成立

　　某旅馆(以下称申请人)是2000年3月21日经核准登记成立的股份制(合作)企业，注册资金5万元，营业执照上核准的经营范围为“住宿;零售百货、包装食品(未取得专项许可的项目除外)”。在卫生部门核发的卫生许可证上，载明的许可项目为“住宿”。2003年3月7日，申请人向某工商局(以下称被申请人)申请换发新版营业执照，换发后的营业执照经营范围无变化。但是，申请人在取得“住宿”经营的专项许可之后，一直未取得关于经营“包装食品”的专项许可。

　　2006年4月28日，申请人参加2005年度企业年检时，被申请人要求申请人将营业执照经营范围中的“零售包装食品”内容进行核减。同日，被申请人向申请人送达责令改正通知书，认定申请人“改变登记事项(减项，包装食品)”，依据《企业经营范围登记管理规定》(以下简称《经营范围规定》)第五条和第十四条第(二)项的规定，责令申请人于60日内改正。同时，被申请人在申请人营业执照副本上加盖了“限期改正”的专用章。

　　2007年6月22日，被申请人检查发现申请人未取得零售包装食品的卫生许可证，也未办理核减营业执照经营范围的变更登记。2007年6月26日，被申请人以申请人未按规定办理变更登记为由对申请人立案调查。

　　2007年9月3日，被申请人对申请人作出行政处罚决定，认定申请人未取得零售包装食品的卫生许可证，也未办理核减营业执照经营范围的变更登记。申请人的上述行为违反了《企业法人登记管理条例》(以下简称《条例》)第十七条规定，构成不按规定办理变更登记的违法行为，并依据《企业法人登记管理条例施行细则》(以下简称《细则》)第六十三条第一款第(三)项的规定，限申请人90日内办理核减营业执照经营范围变更登记，同时处以罚款6000元。申请人至被查处时未从事销售包装食品的经营活动。

　　申请人不服被申请人作出的行政处罚决定，申请行政复议，认为申请人自开业以来从未经营过包装食品及小百货，其办理核减营业执照经营范围变更登记过期属于被申请人未尽到告知义务，责任不应由申请人承担。申请人请求撤销被申请人对申请人作出的行政处罚决定。行政复议期间，被申请人与申请人达成和解，申请人撤回了行政复议申请。

　　分析：

　　一、根据法律、法规规定，申请人并未被实际核准“销售包装食品”的经营范围，也未从事相关经营活动，因此不符合核减经营范围的规定情形

　　1. 被申请人依法核定经营范围，是附条件的具体行政行为。只有条件成立，核定行为才能发生法律效力。[page]

　　申请人在2000年3月21日成立时，营业执照上被核定的经营范围为“住宿;零售百货、包装食品(未取得专项许可的项目除外)”，并已取得卫生部门核发的卫生许可证，此后虽换发营业执照，但经营范围无变化，并分别通过了2000年至2006年的年度检验。

　　从上述“未取得专项许可的项目除外”的字样可以看出，被申请人依法核定经营范围，是附条件的具体行政行为。根据法律、法规的规定，行政机关作出附条件的具体行政行为之后，只有条件成立，核定行为才能发生法律效力。即“住宿;零售包装食品”属于依法需要取得专项许可的项目，申请人只有在取得专项许可后，被申请人的核定行为才发生法律效力，申请人才能从事相关经营活动。条件不成立，则核定行为不发生法律效力。

　　从上述事例中的许可情况看，申请人仅仅取得“住宿”的专项许可，“包装食品”专项许可并未取得。据此，“包装食品”经营项目虽然列在经营范围中，但因条件不成立，其并未发生法律上的效力。也就是说，申请人从成立时并未取得“包装食品”的经营范围，因此不能从事“包装食品”的经营活动。另外，根据卷内材料查证，申请人也未实际从事过“包装食品”的经营活动。

　　2.申请人不存在变更主要登记事项的行为。

　　《条例》第三十条第一款第(二)项规定，企业法人擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销企业法人营业执照的处罚。《细则》第六十三条第一款第(三)项规定：“擅自改变主要登记事项，不按规定办理变更登记的，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款，并限期办理变更登记;逾期不办理的，责令停业整顿或者扣缴营业执照;情节严重的，吊销营业执照。超出经营期限从事经营活动的，视为无照经营，按照本条第(一)项规定处理。”显然，企业在擅自改变主要登记事项、不按规定办理变更登记的情况下应当受到行政处罚。但是，申请人的经营范围系被申请人有条件核定，“包装食品”经营项目因条件不成立而从未实际生效，申请人也没有从事过该项经营活动，不存在变更主要登记事项的问题。所以，被申请人认定申请人擅自改变主要登记事项缺乏事实依据。

　　二、被申请人采用责令改正的方式对申请人提出要求不妥[page]

　　《经营范围规定》第五条规定：“申请许可经营项目，申请人应当依照法律、行政法规、国务院决定向审批机关提出申请，经批准后，凭批准文件、证件向企业登记机关申请登记。审批机关对许可经营项目有经营期限限制的，登记机关应当将该经营期限予以登记，企业应当在审批机关批准的经营期限内从事经营。”《经营范围规定》第十四条规定：“企业有下列情形的，应当停止有关项目的经营并及时向企业登记机关申请办理经营范围变更登记或者注销登记……(二)经营范围中的许可经营项目，法律、行政法规、国务院决定要求重新办理审批，企业未按有关规定申请办理审批手续并获得批准的……”

　　本案中，被申请人在向申请人送达的责令改正通知书中，认为申请人“改变登记事项(减项，包装食品)”，并依据《经营范围规定》第五条和第十四条第(二)项的规定，责令申请人在60日内改正违法行为。但是，在被申请人提交的案卷材料中，并没有证据证明申请人经营范围中的许可经营项目有法律、行政法规、国务院决定要求重新办理审批的情形。显然，被申请人适用该规定对申请人作出责令改正的具体行政行为不妥。