破产程序中第三人的取回财产行为

　　破产程序中第三人的取回财产行为，是指第三人将破产企业占有、使用的原本属于自己的财产，在破产程序启动以后，要求破产管理人予以返还的行为。在破产法中，第三人的此种权利被称之为取回权。

　　取回权系指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产，财产之权利人得不依破产程序，直接对该项财产行使权利，从破产财团取回其财产之权利。[1]根据我国破产法的规定，所谓的取回权，是指在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人不依照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。在破产程序中用于破产清偿的只能是债务人拥有所有权的财产，而不能把虽然由债务人占有但不属于债务人的第三人财产用于偿还破产债权，否则将构成对他人所有权的侵害，是一种违法行为。第三人作为所有权人当然有权取回原本就属于自己的财产，第三人的此种维护所有权的权利，在破产法中被称之为取回权。因此，取回权从本质上讲，是源于民法中的物权制度，即民法上物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式。

　　一、我国企业破产法规定的取回权类型

　　《企业破产法》第38条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

　　《企业破产法》第39条规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

　　(一)普通取回权

　　所有权人将破产企业占有的属于自己的财产，通过行使取回权予以取回，是取回权行使的最常见的形态。这一形态是破产法规定的普通意义上的取回权。取回权的行使应当满足以下条件：(1)取回权标的物，必须为现实存在的物。如果标的物已经灭失或损毁，或者已合法转让他方，以及取回权行使权利的对象财产可能已经为取回权人所占有，破产管理人要求返还时，取回权人可通过主张取回权予以拒绝，同时权利人就不能再主张取回权。取回权标的物灭失或者毁损的情况下，取回权人只能追究债务人的违约或者侵权责任，并以违约或者侵权债权人的身份申报债权。(2)财产权利人行使取回权，不受约定条件的限制。即使债务人依据合同约定仍有权占有该财产，但在对债务人的破产申请被人民法院受理后，财产权利人就可以行使取回权，取回该财产，不影响权利人行使权利。(3)取回权的本质是以物权为基础的请求权。权利人主张取回权，其所依赖的基础权利必须有合法根据，能够对抗破产债权人，否则就不能行使这个权利。[page]

　　根据《企业破产法》第38条的规定，权利人行使取回权应当向管理人主张。如果管理人对此予以拒绝，权利人可以向法院提出取回权确认之诉，对于法院予以确认的取回权，管理人不得拒绝权利人的取回请求。

　　在实践中，破产企业可能占有第三人财产的交易行为主要可能发生在以下业务中：破产企业基于租赁合同租赁第三人房产、设备或其他财产;破产企业作为信托业务的受托人，基于信托合同占有委托人财产;破产企业从事货物运输，基于运输合同承运第三人货物时，对他人财产的临时占有;破产企业从事某种加工业务，基于加工承揽合同占有第三人财产等。此外，《企业破产法》第76条规定，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。按照这一规定，财产权利人在重整期间行使取回权的，应当按照其与债务人事先约定的条件办理。例如出租人行使取回权的，如果是在重整期间，就得等到租赁合同到期后方可行使。

　　(二)出卖人的取回权

　　《企业破产法》第39条规定的出卖人取回权，是特殊条件下一项特殊的取回权。特殊取回权，根据学理上的研究分类，主要包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权三种形式。其中，出卖人取回权是一种常态化和比较有代表性的特殊取回权。我国企业破产法只规定了出卖人的取回权，对于行纪人取回权和代偿取回权，立法则没有规定。

　　各国法律赋予出卖人在一定条件下可以取回合同项下货物的权利，其的目的在于防止因交易相对人的破产事项，给出卖人带来其根据交易合同无法预期的损失，以保护出卖人的合法权益。买受人在破产宣告时尚未付清货款，同时也没有收到货物，未取得所有权。如不允许出卖人将尚属于自己的货物取回，其未得到支付的货款便只能作为破产债权得到不完全的清偿，有失公平。为此，英国于立法中设置了中途停止权，法国、德国采纳后，设置为追及权制度，而日本则设立出卖人取回权。[2]

　　根据我国破产法的规定，出卖人取回权，是指在异地交易的情况下，根据买卖合同，出卖人在买受人尚未支付或者未完全结清货款的条件下，先行履行合同义务，即已经将合同项下标的物交由承运人发运，交付的货物在运输途中尚未到达买受人时，如果出现买受人破产的事由，出卖人可以向标的物的承运人或者实际占有人请求取回标的物的权利。出卖人行使取回权必须满足以下条件：

　　1?双方买卖合同所约定的货物处于运输途中

　　在交易实践中，出卖人已经将货物交由承运人发运，货物处于在途状态，出卖人丧失了对货物的实际占有与控制;同时由于货物还没有到达作为买受人的破产企业，买受人也没有实际占有货物。此时货物处于承运人或其指定的货运公司的控制中，实践中表现为代表货物所有权的提单或提货票没有交付买受人。[page]

　　2?货物在途期间人民法院受理了买受人的破产申请

　　这是成就出卖人取回权的时间条件。以人民法院受理买受人破产申请的时间为界限，在此时点之前双方合同约定的货物尚未到达被裁定破产的企业法人，出卖人可以要求承运人将货物运回并返还给出卖人，即出卖人可以行使取回权，而不必承担合同法上的违约责任。即使在裁定受理破产申请以后，货物到达破产企业，破产企业收取了货物，出卖人仍然可以要求管理人返还货物。如果在人民法院裁定受理破产申请之前，双方合同约定的货物已经到达破产企业，破产企业接受货物，按照合同法的规定，货物交付已经完成，即使买受人尚未向出卖人支付全部买卖价款，出卖人也只能以价款的给付请求权向破产管理人申报债权，此时，出卖人就丧失取回权。

　　3?买受人未付清全部价款

　　买受人尚未付清货款，包括预付部分货款与全部未付。如果买受人已结清货物价款，出卖人获得了合同约定的对价，也就谈不上取回货物之权。根据我国《合同法》第132条的规定，买卖合同标的物的所有权自标的物交付起转移。第134条规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人。因此，笔者认为，买受人未付清全部价款，实际上属于出卖人所有权保留的情况，出卖人取回货物的依据是对货物保留的所有权。此外，买受人未付清货款，即使是由于未到合同约定的付款期限，也构成破产法意义上的“买受人未付清全部价款”。

　　4?取回权因管理人的结清货款而丧失

　　破产法赋予出卖人取回权的主要目的在于，确保出卖人的合法权益不因破产企业的破产而受到不公正的损害，保证出卖人在履行了合同义务的前提下，可得到的合同约定的对价。因此，如果破产管理人向出卖人全额支付了价款，出卖人行使取回权已经没有必要。所以，破产法明确规定，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物，使出卖人的取回权归于消灭。