自然人民事权利能力

　　第一节　民事权利能力概念的起源及流变概述民事权利能力理论作为一种民事法律实践最早在罗马法中已经出现，并且有一个发展和流变的过程。反映在概念上就存在三个有关于人的用词，即homo、caput、persona，其中只有caput具有法律人格即具有权利能力的含义，homo是生物学意义上的人，不一定都具有法律人格，包含没有法律人格的奴隶，persona则指caput的各种身份。[1]在前754年罗默路斯建立罗马城之后不久的古罗马，只有贵族家长具备法律人格，是权利义务的主体，其他平民和市民中的家属都不是，到公元前六世纪王政时代末期，罗马平民的人数超过贵族，由于服兵役的需要，图里乌王进行了改革[2]，使得服役平民也获得一定的法律人格。到公元前451年颁布《十二铜表法》以后，罗马已经在私法领域里承认平民具备法律人格，可以享有获得民事权利和承担民事义务的资格。到共和国末期，家长的男性子孙开始普遍地享有公民权和财产权，妇女、拉丁人和外国人也逐渐取得部分公权和私权。到公元212年的卡拉卡拉帝以后，罗马法律人格的主体进一步扩大，不但一般平民可以获得法律人格，就连奴隶也可以有限制地享有私权，并且以团体身份出现的组织也开始可以享有一定的法律人格。

　　在古罗马法上，法律人格包括三方面的内容即自由权、市民权和家族权，它与现代民事权利能力理论有很大差异，但是罗马法在自然人民事权利能力理论上的成就基本上被后代延续，尽管现代民事权利能力理论在近代人文主义的背景下，民事法律关系主体的范围已经大大扩展，但是，将人的概念从生物性意义中抽象出来的思路也基本确立。“正是通过对不同身份的人的权利资格的界定，罗马法在人类法律发达史上第一次构建了‘法律人’，第一次使法律上的‘人’与生活中的‘人’泾渭分明。有人格者方有权利能力，亦才成为法律上的‘人’。”[3]罗马法也创立了自然人的概念，自然人的概念正如奥地利法学家凯尔森认为的：“自然人并不是自然现实而只是法律思想的构造。”[4]罗马法还创立了名誉减损制度和人格变更制度[5]来变更权利能力范围，这样的制度设计当然已经基本上被现代民法抛弃，因为人格平等也即民事权利能力平等观念已经成为现代民法精神最基本的平台。

　　罗马法所创立的“民法中的人”的概念在世界进入近现代以后成为民法法系国家民法学上公认的基本理论，当今世界各国制定民法典的国家在剔除了罗马法人格不平等的过时理论以外，已经全盘吸收抽象法律人格的法理思路。[page]

　　民事权利能力概念产生之前的1804年，法国颁布的《拿破仑民法典》深受罗马法影响，虽然尚未使用权利能力这一概念，但其第8条规定：“所有法国人都享有民事权利”[6]，这“享有”两字已经表达了权利能力的意思。现代民法通说认为“自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事权利、承担民事义务的资格。”[7]此学说的成熟端赖1840年德国伟大的法学家萨维尼在《现代罗马法体系》中完成，萨维尼明确提出了权利能力的概念，并且将权利能力和行为能力从民法上“人”的能力中分解出来，普赫塔和德恩堡两位法学家也为此概念的形成做出了贡献，德国普通法发展的结果是继续将意思能力和责任能力从“民法人”的能力中分解出来[8].1896年，德国颁布了后来影响全世界成为许多国家争相效仿的《德国民法典》开始出现“民事权利能力”概念(第一条)，随后的《瑞士民法典》(第11条)、《苏俄民法典》、《俄罗斯联邦民法典》(第十七条)、我国民国时期制定，至今仍然沿用于台湾地区的《中华民国民法典》(第六条)、我国《民法通则》(第十条)也称权利能力，《日本民法典》则称‘私权之享有’(第一条之三)，再加上世界各制定民法典的国家都普遍认同一项基本的民法准则：平等原则，如我国《民法通则》规定的：“第十条　公民的民事权利能力一律平等”，即便各国在立法语言上各有表述，但是各国立法例的表述在本质意思的指向方面没有区别，就是在民事法律非法典化的英美法国家，有些国家已经考虑要制定统一的民法典，可以预测，如果制定，民事权利能力概念不会被放弃。因此，我们完全可以说民事权利能力概念已经成为全球民法学说和民法实践的共识。

　　第二节　现有民事权利能力理论的内容

　　一、民事权利能力的取得

　　自然人民事权利能力的开始，意味着自然人具备享有民事权利的资格，可以以自己的名义享有民事权利，承担民事义务，成为民事法律关系的一方。基于平等原则，现代各国在民法典中几乎无一例外地规定，人人[9]平等享有民事权利能力，他人不可剥夺、自己不可让渡，但是在何种情形下人开始享有民事权利能力却存在着两种立法例：

　　第一种立法例：人的民事权利能力从出生时开始，德国民法典更加明确地规定，从出生完成开始，其他如《日本民法典》、台湾地区的《中华民国民法典》、我国《民法通则》、前苏联、前捷克斯洛伐克都作此规定;《法国民法典》、前《民主德国民法典》虽然没有明确规定人的民事权利能力开始时间，但是按其立法意图当指出生时开始。这一立法例已经成为全世界大多数国家民法典的通则。但是，各国对于何为出生则有不同理论，如“阵痛说”、“断脐说”、“哭泣说”、“初声说”、“露出说”、“独立呼吸说”等等，这些莫衷一是的理论都可以自圆其说，作为法律解释也都可以成立，但是目前“全部露出说”多为各国采纳，即以婴儿完全脱离母体独立存活为准。[page]

　　第二种立法例：出生后是活体的人的民事权利能力从受孕时开始。采取这种立法例的国家很少，只有《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或者迟于第300天，出生日包括在300天内。”[10]这一规定表明，以受孕时作为人的民事权利能力开始时间有一个前提，即出生后是活体，因此这是一种追溯式的开始时间。

　　二、胎儿利益的特别保护

　　上述两种立法例都存在着对胎儿利益保护的问题，现行各国法律大致有二种保护方法：

　　1、出生时是活体的，在出生前即享有民事权利能力，如原捷克斯洛伐克、匈牙利民法均作此规定。或者不具体规定胎儿的民事权利能力，但是保护其出生前的利益，以出生后活体为限，如台湾地区的《中华民国民法典》。

　　2、规定在某些权利领域视胎儿为出生之人。德国民法、法国民法、日本民法均以列举式做出特别保护规定，如规定保护胎儿的损害赔偿请求权、抚养请求权、继承权、受遗赠权等等，我国民法则在《继承法》中做出特别保护规定。

　　有人认为第一种更加合理，原因是未出生者尚无民事权利能力，所以特别保护需以出生后是活体为前提要件[11];也有人认为第二种立法例最为合理，理由如下：前一种立法例虽然在形式上有利于保护胎儿的利益，但是易于导致胎儿承担义务，故不足取。而第二种因为其不包括义务，故符合常情也符合社会生活实际和一般性的民事法律秩序[12].也有学者直接对民事权利能力开始于出生的理论提出质疑，认为该学说过于僵化，但是没有提出具体的解决方案[13].

　　三、民事权利能力的丧失

　　世界上制定民法的国家和地区大多规定，自然人民事权利能力终止的时间是自然人死亡之时，像《德国民法典》第一条、《日本民法典》第一条之三、《澳门民法典》第六十三条之一虽然只规定了民事权利能力的开始时间，而没有规定终止时间，但是在学说上都比较一致地认为民事权利能力终止于自然人死亡之时。此处之死亡是指法律死亡，包括自然死亡和法律拟制的宣告死亡。

　　1、自然死亡

　　自然死亡也称为生理死亡，指人因为自然生理的原因而生命终结。对于生命终结的时间确定随着医学成果的发展而产生新的变化，如最早的时候以脉搏停止跳动来确定死亡时间，后来以呼吸停止为认定自然死亡的时间，再后来则以心脏停止跳动来确定死亡时间，现在则以脑死亡作为死亡时间。这些变化都是与医学发达史基本同步的。[page]

　　由于人的死亡涉及到继承权问题，因此各国对于相互有继承权的多人死亡难以准确认定死亡时间的情形做出推定死亡时间的规定。对此各国有三种立法例：第一种是根据年龄和性别推定，如法国民法典第720—722条的规定“互有继承权的数人，如果在同一事故中死亡，何人死亡在先无法辨明时，死亡在后的推定根据事实的情况确定”：“如同时死亡的人均不足15岁时，年龄最长的人被推定为后死亡人。如均在60岁以上时，年龄最小的被推定为后死亡人。如其中某些人不足15岁，而另一些人超过60岁，前一种人被推定为后死亡人”：“如同时死亡的数人，年龄均在15岁以上、60岁以下而年龄相等或者相差不超过一岁时，男性应被推定为后死亡人。如同时死亡之数人为同一性别时，死亡在后的推定，应使继承能按自然顺序开始，即年龄较低者被推定为死亡在年龄较长者之后”第二种是推定为同时死亡，如德国失踪法第11条、瑞士民法典第32条、日本民法典第32条之二、台湾地区民法典第11条、澳门民法典第65条;第三种是我国民法的立法例，1985年的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第二条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”上述三种立法例中法国民法典的立法似有性别歧视之嫌，故与民法基本精神相悖而不足取，德国式立法例过于呆板，忽视了同时死亡之数人其相互之间可能存在的继承关系，第三种即中国民法的立法例对于继承人的保护比较合理，是推定死亡立法例的一个典范。

　　2、宣告死亡

　　也称为法律推定死亡、相对死亡，是指自然人下落不明超过法定时间，经过利害关系人申请，由司法机关按照法定程序宣告该自然人死亡的制度，该制度是一种拟制自然人法律死亡的制度，其效果即丧失民事权利能力与自然死亡相同，被宣告人丧失民事主体资格，婚姻关系终止，其财产转化为遗产，继承关系开始。该制度设立的目的在于保护与该被宣告死亡人有民事关系的他人利益。

　　不可否认，无论是罗马法上的人格理论还是现代民法上的自然人民事权利能力理论，都为准确调整民事法律关系做出巨大贡献，这项理论的发明使得人类民事行为的具体实践和司法都变得极为方便，尤其在人类各种契约性交往中更是发挥了巨大作用，但是无庸讳言该理论也并非十全十美，在传统民事法律关系方面，许多制度都与现行民事权利能力理论冲突，当一项理论所涉及的制度只有少量内容是例外的时候，它是有力量的，如果有许多问题都是它无法解决的时候，这项理论也许就需要完善。[page]

　　第三节　现行民事权利能力理论的现实困境

　　从1840年民事权利能力概念产生以来，民事权利能力理论一直未能完全调整自然人之间发生的所有民事法律关系，并且随着科学技术的发展，在人类原有的自然人民事法律关系上又不断增加新的内容，其中有许多民法关系也是现行民事权利能力理论难以调整的，其无法调整的新旧民事法律关系主要表现在以下诸方面：

　　一、人身权：现行理论与立法例相冲突

　　1、一般人身权立法例与现行理论的冲突

　　人身权包括人格权和身份权，人格权是权利人对其自身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权，身份权则是基于身份而产生的伦理性并且与财产有关的权利[14].按照现有民法学说之通说，人格权至少包括生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、商号权(这项权利主要由合伙及法人拥有)、身体自由权、身心自由权、名誉权、荣誉权、隐私权、贞操权，身份权至少包括配偶权、亲权、亲属权。随着人类社会的发展，人们观念的不断演进，人们对于人身权的范围不可能一成不变，因此对待人身权的范围尤其是人格权的范围应当有一个概括性的定义，因此有学者批评这种列举式的立法例[15].由于法国民法典、德国民法典在其产生的时代，欧洲各国虽然经历了近代资产阶级革命，但是由于刚从封建社会摆脱出来，人们对于私权被随意侵犯的恐惧使得人们对于私有财产保护的意愿十分强烈，上述人身权的理论也还没有相当发达，因此以这两国的立法例为蓝本的各国立法一般情况下也是亦步亦趋，尤其在信息尚不发达的年代里，人们的精神性权利相比较而言似乎不如财产性权利更加重要，因此多注重契约自由的保护，而忽视人的精神权利如人格权的保护，以法国、德国民法典为例，这些法典只规定了很少与人格权有关的零散内容，不但不系统而且是凌乱的，如德国民法典第12条、泰国民法典第42条只明文规定了姓名权的保护，同时侵权法部分才规定生命、身体健康、自由等侵权情形，在这种思路下，法典不可能单独设立“人身权”编目，至今也唯有我国《民法通则》单独设立人身权章节，因此而被台湾著名民法学家王泽鉴先生誉为中国的人权宣言。因此，以此上溯，我们似乎可以猜测萨维尼等法学大师们在构筑自然人民事权利能力理论时，本身对于自然人的精神权利就关注得相对较少，这就导致了该理论在适用到精神性权利时捉襟见肘。

　　在保护上述列举的人格权方面，各国民法一般都以修订法律的形式进行扩展保护，各国法律规定不一，有些国家规定了上述部分人格权，而没有其他人格权的规定，但是在司法实践中以法律解释的方式扩展，相信将来这些人格权的保护会逐步得到各国认同，并且以明确立法的形式固定下来。在身份权方面，现行各国法典均有比较统一的规定，有些国家尽管缺乏非常明确系统的规定，但是也散见于特别法的规定中，如中国民法体系中虽然没有亲权、亲属权、配偶权的法律概念，但是不很完整的权利内容还是不同程度地体现出来了。[page]

　　人身权具有与财产型权利完全不同的特点，即其非物质性特点，这导致它无法准确量化，其中有些人身权如肖像权、名誉权、姓名权等权利具有一旦产生即不可能消失的特点。而被全世界制定民法典的国家普遍认同的现行民事权利能力理论则无一例外地规定民事权利能力终止于死亡，因此为了保护自然人死后的某些人身权如名誉权，各国民法实践绞尽脑汁，从不同路径入手，不同的法律规定以及法律解释对死者的人身权实施保护的理由各异：

　　(1)认为是基于死者家属或者其利害关系人利益保护的需要;

　　(2)认为是保障社会风化的需要(如侮辱尸体构成侵权);

　　(3)认为人在死后某些法益应当得到延伸保护(如杨立新教授的观点[16]);德国民法学家梅迪库斯也认为“与财产权不同，某些非财产权则可在特定情况下超越死亡，发生效力”[17]这一观点与杨立新教授的看法大同小异，都是建立在肯定现行民事权利能力理论基础上的观点。

　　上述几种观点中，第一种理由实际上是将死者撇在一边，保护的目的不在于保护其本身，而在于他人，因此与现行民事权利能力理论不冲突，但是这种观点显然将保护结果的副产品作为保护的理由，从民事法律关系的独一性上看，于理不通，因此没有说服力;第二种观点在本质上与第一种观点的悖谬原因相同，只是将受益者的范围扩大而已;第三种观点试图解决实际问题，尽管在民法实践中确实也能够解决一些问题，赋予死者在人身权方面一定的权利保护，但是其解决的结果与现行民事权利能力理论冲突。现行民事权利能力理论认为自然人死亡以后，其民事权利能力即终止，死者不能继续获得权利，因为不是他没有权利了，而是因为他享有权利的资格没有了，既然没有享有权利的资格了，又要保护他的权利，这显然是自相矛盾的，因此上述第三种观点在解决问题的同时却忽视了理论的统一性，从而导致理论与实践的尖锐冲突，无法产生真正的说服力，同时这种观点的最大问题还在于它的列举式解决问题的思路无法一揽子总体性解决问题，因此它可能导致法律缺乏稳定性，在具体法律实践面前疲于奔命。

　　下文将对上述列举的人格权和身份权立法与现行民事权利能力理论的冲突做一个简要分析：

　　(1)各国立法均保护人的生命权(具体法条不赘引)，但是实际上各国立法保护的是自然人的物质性肉体生命，一旦自然人肉体生命被非法剥夺，其民事权利能力因肉体生命的终结而自然丧失，那么由此而造成的民事损害在现实结果上发生，在理论上却因权利能力的丧失而消失，于死亡的自然人自身而言却无获得赔偿之资格(能否实际获得则是行为能力的问题，不在此处讨论之列)，因此从理论上看，现行各国民法并不能保护自然人的生命权，按理，侵犯生命致死赔偿的实际受益人不可能是死亡自然人，但是如果他们没有获得赔偿的资格，谁比他们更有资格就成为一个难以论证的问题，如果说是死者的亲属有权要求赔偿，但是亲属的权利受损害将是死亡自然人的亲属与侵权人之间另外一个民事法律关系而不是侵权人与死亡自然人之间的法律关系。例如某甲杀害某乙，在民事法律关系理论上看，某甲没有侵权，因为某乙已经死亡，丧失了民事权利能力，这是理论造成的荒诞及其与现实逻辑的冲突。再假设某乙留下一个没有其他生活来源的十岁儿子某丙，在这里，某丙的法益受到了某甲的侵犯-由于其杀人行径导致某丙生活无依，如果某丙要求赔偿，那么他的请求权基础是什么?显然不能是基于父亲被害的法律救济，而应当是其自身权利受到侵犯应当获得救济的法律规定。但是，现行民事权利能力理论无法解决这个问题。此外，按照现行一般民事权利能力理论，胎儿难以获得权利能力，故其被侵害致死在法理上亦难救济，虽在民事实践中早有救济之案例，但在法律关系上无法论证其合理性。生命权受到侵害将殃及身体自由权、身心自由权、商号权，在现有民事权利能力理论下，如果这些权利只受到一般性侵害均可救济，但是，如果受害人生命终结，则难以合理救济，原因同上。[page]

　　(2)在现有民事权利能力理论下，姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权在自然人肉体生命终结后则一应俱灭，但是，现有各国民法依然不同程度地保护之，原因在于上述权利一旦产生则无法消灭，因此许多国家的司法实践虽然强行保护，但是都没有理论支持，难以在理论上解决这些问题，从而缺乏一贯性和稳定性，一旦涉及年代久远的死者即无法保证他们的这些权利。即便如杨立新教授等人提出的人身权延伸保护说也无法在理论上自圆其说(问题的症结前文已述，此处不赘)。

　　(3)按照现行民事权利能力理论，配偶权、亲权、亲属权诸身份权在自然人死后消灭，而这些权利消失的原因是死者民事权利能力的丧失，但是这将导致一个容易被忽略的后果，即原来因这些权利而产生的精神性权利也一并丧失，并且亲属对于死者权利的维护也丧失合法性依据，只能完全按照习惯法进行维权救济，这将导致死者精神性权利保护不力，另外，这还将导致继承权理论缺乏法理基础，这将在后文祥述。

　　2、知识产权中的人身权保护与现行民事权利能力理论冲突

　　知识产权是直接支配智慧活动所创造的非物质性产品并且享有其物质利益和人身利益的权利。它包括著作权、商标权、专利权、发现权、发明权和其他科技成果权，这些权利中除了商标权因为自然人不得成为其主体而不涉及自然人的人身权，其他诸权利均涉及自然人的人身权。但是，还是因为现行民事权利能力理论，知识产权中的诸人身权在立法保护上与理论难以合拍，往往突破了现行民事权利能力理论的局限，但是在理论上没有明确的基础。

　　例如我国《著作权法》第二十条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”

　　第二十一条规定：“公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后的第五十年的12月31日。

　　法人或者非法人单位的作品、著作权(署名权除外)由法人或者非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

　　电影、电视、录像和摄影作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。“

　　前一条法律明确规定了作者对作品的署名权、修改权和保护作品完整权不受时间限制，也就是作者死后可以无限期地拥有这些权利，但是，无论是法律本身还是司法解释都没有能力在理论上说明为什么这些权利的保护不受时间限制，而且根据现行民事权利能力理论，作者死后应当不可以继续享有这些权利，因为他们已经丧失了权利能力，因此法律的这一条规定保护了作者的权利，但是没有理论支持。法国、德国著作权法为了保证民事权利能力理论的完整性，强行将著作权中的人格权规定为可以继承，原《苏俄民法典》第481条规定，作者须指定遗嘱执行人保护作品的不可侵犯性，否则即由继承人实施。无继承人或者著作权终止后，则由著作权保护组织负责保护作品的不可侵犯性[18].由此可见，法德立法例是为了维护一种有缺陷的法律理论而牺牲现实可行性，显得可笑;苏俄的规定有一定的灵活性和现实可行性，但是没有明确其理论基础，并且有人格权继承之嫌-这与人格权不可继承的原则冲突。[page]

　　后一条法律规定中人身权死后保护部分与前条的思路一致，其与现行民事权利能力理论之冲突不再赘述。其著作财产权的死后保护虽然非无限期但也涉及到死后保护问题，依然与现行民事权利能力理论不符，因此缺乏理论基础。

　　商标权、专利权、发现权、发明权和其他科技成果权中的人身权保护在我国依照一般性人身权的方式保护，都有特定的期限，没有如著作权法这样的无限期保护规定，因此其涉及的问题与前述人身权保护立法例与现行民事权利能力理论的冲突性质相同。

　　二、继承法与现行民事权利能力理论的冲突

　　1、在现行民事权利能力理论下继承权理论缺乏坚实的理论基础

　　继承制度是私有产权制度的必然延伸，但是在现行民事权利能力理论下，这种延伸的法理依据颇值怀疑，其一，在现有继承权产生依据的诸理论中，大致包括意思说、家族协同说、死后扶养说和无主财产法定说，前面两种继承权依据的理论都在现行民事权利能力产生之前，具有一定的合理性，因为没有与之直接冲突的理论，现行各国立法一般均采纳第三种观点，这种观点认为，一定范围内的宗族成员或者亲属，负有扶养义务者不仅生前有义务，死后亦有继续扶养之义务，目前，世界上许多国家，如法德、瑞士、日本、中国等均作此规定，但是，这一观点与现行民事权利能力理论完全矛盾，因为按照现行民事权利能力理论，人死如灯灭，一旦自然人死亡，其权利能力终止，因此原有的身份权也一应俱灭，亲权、亲属权也就不再存在，按理说，死者留下的财产成为无主财产，任何人没有拥有其权利，但是继承制度却将死者遗留的财产分配给与死者生前有特定关系的自然人或者非自然人，这些人往往是死者生前亲权和亲属权范围内的关系人，因此这是否表明继承制度并未完全按照民事权利能力理论来建立的。第四种观点认为自然人死亡后，因其民事权利能力的丧失而使其生前财产成为无主财产，因此其财产根据法律的特别规定而进行分配，但是这种观点并不能找到足够的理论依据，因为在一个私权神圣的法治国家里，主权存在的唯一理由就是保障人权，但是这种观点却不承认死者的遗留物品是私产，而是无主财产，这种过分干涉似有侵犯人权之嫌，如一些国家规定的高额遗产税即其例，这种观点如果继续发展极有可能导致最终废除继承权而行随意剥夺私产之勾当，因此虽然符合民事权利能力理论，但是不足取。现行各国继承法都没有在上述理论中只使用一种理论，大多四种合用，因此，民事权利能力理论在此全无立足之地，但是在一个民事法律制度中，怎么可以缺少一个基本理论贯彻其中呢?这样导致的理论混乱必须尽快消除，否则，几千年来被许多人欲除之而后快的继承权就有可能真的遇到危机了。[page]

　　2、与尸体有关的民事立法与民事权利能力理论的冲突

　　按照现行民事权利能力理论，自然人自肉体生命终结以后，即不再具有民事权利能力，因此，尸体即成为物。但是，尸体毕竟不同于一般的物，各国民法典大多没有明确规定尸体作为法律上物的性质，而在具体的与尸体有关的特别法如继承法、火葬法等立法中各国却基本认为尸体不能成为所有权的客体，但有不同规定，归纳起来，在学说上关于遗体处置的私法理论，大致有四种，第一种观点认为尸体可以成为所有权客体，是遗产的一部分，由继承人继承，日本一些学者如我妻荣即认为遗体应当归属于丧主一人[19];第二种观点认为遗体不可以成为遗产的一部分，只能是一定亲属埋葬权的标的，这也是德国法的通说，德国法学家梅迪库斯认为“无论如何，有关物的一般规则不适用于尸体，除非尸体已经变成非人格化了的骨骼或者木乃伊。因此，死者家属对尸体不享有所有权，而只具有一项不同于所有权的死者照顾权利(及义务)”[20];第三种观点认为遗体是死者遗属人格权或者亲属权的标的，不可以成为所有权的标的;第四种观点认为遗体只能成为最近亲属埋葬权的标的，不可以成为财产权的对象及物[21].目前世界各国立法多认为遗体应当可以成为死者家属的继承权客体，继承人在不违反公序良俗前提下可以随意处分[22].

　　但是，无论如何，仅仅以习惯法来解决尸体的性质问题已经无法适应现在法律关系的发展，例如由于器官移植、肢体移植导致的法律问题就涉及到了尸体的法律意义了。现有各国民事立法多有规定，如美国、日本等国的《器官移植法》都规定死者生前的支配权，但是，如果死者生前没有立下赠送或者出售器官的遗嘱，是否就意味着他死后即丧失决定器官处理的资格，以现有民事权利能力理论，上述推断当属该理论的自然逻辑结果，这就导致死者的亲属获得超越于其自身权利能力之外的权利，在民事权利能力理论上无法自圆其说，而且如果死者没有亲朋好友，孑然一身，其肢体处置权当由谁来行使?如果法律规定没有亲属和友人或者说无名尸体该由政府来处理，那么政府处理遗体的法理依据以及如何处理都是值得探讨的，以现行民事权利能力理论恐怕难以得出有明显说服力的结论。

　　3、胎儿的继承能力

　　以我国继承法为例，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第45条规定：

　　“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。

　　为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承;如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。“[page]

　　这一条规定存在着严重的理论矛盾，以现行民事权利能力理论而言，给胎儿设定财产继承的特留份没有理论依据，胎儿没有民事权利能力，因此他没有获得未来财产的资格，这是法德诸国的大陆法系立法例的通病，给胎儿预留财产造成了理论上自相矛盾，这是其一;其二，该规定为胎儿的预留遗产以其出生时是活体为必要条件，这说明该规定确实不承认胎儿的民事权利能力，于是接下来的规定就顺理成章，胎儿如果出生时是死体，其特留份则“由被继承人的继承人继承”。由此可见，这条规定以第二项内容否定了第一项规定的合理性，如果胎儿有民事权利能力，则虽然其出生时是死体，也应当由胎儿的继承人继承特留份的遗产。古代罗马法以及现代欧陆各国如法、德、瑞士及我国台湾大多规定胎儿出生时为死体者，其民事权利能力丧失并且上溯至怀胎时，这被许多民法学者解释为胎儿具有附解除条件的民事权利能力[23]，以此论之，附解除条件也只是条件，条件在这里不是根本性的，胎儿即具有民事权利能力-而一般的学者都采取否定态度。

　　三、高科技发展带来的立法滞后及现行民事权利能力理论回应无力

　　随着生物科学的发展，20世纪的人类开始进入生物工程时代，许多科技成果开始被运用到人们的家庭生活中，有些技术已经开始产生现行法律无法解决或者解决不力的问题，例如：

　　1、代孕技术带来的立法尴尬

　　由于代孕技术的使用使得因代孕技术出生的孩子无法生活在一个血缘关系完整的家庭中，这样的家庭一般依靠隐瞒孩子的真实血缘关系来维持其亲和力，如果孩子知道了自己的身世，尤其在引起纠纷的代孕协议案件中，孩子将来必然知道自己的身世，这种情况将导致孩子情感系统的非正常发展，有可能给他们将来的生活带来精神痛苦，但是在现行的民事权利能力理论下，代孕孩子长大成人以后无法因此伤害而获得救济，因为其民事权利能力只有在其出生之后才能获得，他们不能对自己出生以前他人的人造生育提出质疑，这样也就无法给随意进行代孕生育的当事人提供最微弱的警示。同时也由于这样的民事权利能力理论致使代孕技术无法在严格符合法理的情形下，在立法中进行有效控制，而且如果进行控制也缺乏强有力的立法依据-一般意义上的宪法公民权难以给这样的立法提供坚实的理论基础。试管婴儿技术(体外受精)带来的单亲家庭可能给孩子未来带来的痛苦也与代孕技术相似，现行立法限制尚未有效展开，也与自然人的民事权利能力自出生时开始有关，在现行民事权利能力理论下，自然人的权利从某种程度上变成由父母赋予，而非自然人自身即具有，关于此将在后面章节详细论述。[page]

　　2、克隆技术带来的民事立法困境

　　因为基因技术而可能产生的克隆人问题也因为民事权利能力理论的缺陷而无法为限制性立法提供法理依据。同时随着人类基因密码的破译，将来可能产生的基因歧视使得平等将重新成为问题，奥尔都斯。赫胥黎在《美丽新世界》中描写的人类基因等级以及柏拉图在《理想国》中设想的等级化生存将成为现实，如果民法理论不能在这个涉及人类尊严的问题上做出有效回应，人类将重新从原有的“从身份到契约”的文明历程回到野蛮的“从契约到身份”，极权主义、人类自我侮辱、压迫将获得充分的“科学根据”。克隆技术如果被使用到医学临床实践中，肢体移植带来的器官宿主的权利能力问题以及宿主的权利问题都将成为民事权利能力理论必须解决的问题[24]，而这一切在现行民事权利能力理论下必然一筹莫展，因为自然人只有在出生之后才拥有民事权利能力，因此他们在为自己可能受到的不公平对待寻求法律救济时无法上溯到生命最初产生的那一刻，这在许多情况下将导致法律救济的不能。许多科学家都为转基因技术感到忧虑，即便对此充满信心的科学家也是谨慎的，如英国生育学教授罗伯特。温斯顿认为转基因研究将给人类带来福音，但是需要进行国际性联合控制[25]，因为它不仅仅在人类伦理问题上给我们以新的课题，同时也是法律应当而且必须介入的领域。

　　四、现行民事权利能力理论与刑法理论和实践的冲突

　　1、死刑与民事权利能力不可剥夺的冲突

　　现行民事权利能力理论赋予自然人民事权利能力以平等性和完整性，任何自然人只要能够脱离母体安然成活一段时间即具有了完整的民事权利能力，并且所有自然人的民事权利能力一律平等，他人不可剥夺，自己不可让渡或者其他处置[26]，尽管由于自然人出生之后在很长一段时间内均无能以自己的行为获得民事权利，也无能承担民事义务，但是民法理论上以分段式的民事行为能力来解决此问题，因此现行民事权利能力理论对于安然渡过一生的自然人是不存疑义的。但是，并非所有人都能够安然渡过一生，一些自然人因为犯罪被判处并且执行了死刑，从结果上看，被执行死刑的罪犯被直接剥夺了民事权利能力，那么所谓的民事权利能力不可剥夺就遇到了刑法的挑战。以我目前学养所及，国内学界似乎尚未有学者论及，国外学者一般也没有论及[27].

　　2、安乐死立法与自然人民事权利能力不可剥夺、不可自行处置的冲突

　　据《新民晚报》2001年4月10日报导，荷兰议会上院于当地时间9日上午开始辩论是否使“安乐死”合法化的问题，并可望于10日下午投票通过一项相关法案，进而使荷兰成为全世界唯一一个合法实施“安乐死”的国家[28].其他一些国家如瑞典、法国、美国的有些州也都有安乐死合法化的倾向，我国虽然还没有此项立法，但是这些年各界讨论频仍，将来立法上确认安乐死合法未必不可能。按照现行民事权利能力理论，安乐死在本质上是终结自己的肉体生命，民事权利能力也随之而终结，这就与民事权利能力不可处置形成了冲突，但是无论国内还是国外都鲜有论者。在一些情况下，被实行安乐死的自然人由于病情严重，无法表达意愿，其家属向医院提出安乐死请求，此时如果安乐死的实施被认为是合法的话，也涉及到民事权利能力他人有没有权剥夺的问题，但是在现行民事权利能力理论下难以解决此问题，至少这种情形下合法的安乐死应当由民事权利能力理论赋予自然人对于自己的民事权利能力享有处置权。[page]

　　3、与尸体有关的刑事立法与现行民事权利能力理论的冲突

　　各国大多规定了与侵害尸体有关的刑事立法，但是具体立法例却极不相同。

　　第一种是以防止扰乱公共秩序为出发点，如我国刑法第三百零二条规定了盗窃侮辱尸体罪：“盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。该罪名被安排在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的第一节“扰乱公共秩序罪”，因此我国的立法显然将侮辱、盗窃尸体的行为定罪是出于维护社会管理秩序的考虑，而非针对保护尸体本身的立法，在本罪中，罪犯侵犯的客体是社会管理秩序中的公共秩序[29]，如果尸体不被认为是具有特定法律意义的物，则本罪没有犯罪对象。因此本罪所侵害的实际上是一种社会的普遍观念，而与尸体本身无直接关系，但是这样的解释总让人感觉到有不对头的地方，例如，某甲将某乙的尸体从坟墓中挖出奸尸构成犯罪，人们在了解案情后会非常自然地想到以前活着的某乙，由此观之，此种刑事立法例存在着某种欠缺，但是由于某乙死后已经丧失民事权利能力，法律无法赋予其请求权，故对其本身而言也丧失请求权的法理基础，即便赋予它请求权，也无从救济，若以其亲属提起，则其亲属之提起救济请求系何种权利尚在讨论之列，若此权利属于其亲属，则其亲属既可以寻求法律救济也可以放弃，这样与某乙之尸体仍然无关，其权利依然不在保护之列。

　　第二种以德国法为代表，《德国刑法典》第168条规定了“扰乱死者安宁罪”：“一、非法夺走权利人保管的尸体、尸体的一部分，或侮辱尸体活坟地，或破坏、毁损坟地的，处3年以下自由刑或罚金。二、扰乱安放灵柩场所、火化场所或公共纪念场所，污损或在上述场所为应受指责的干扰公共秩序的行为的，处与前款相同之刑罚。三、犯本罪未遂的，亦应处罚。”[30]本罪被置于第十一章《有关宗教和信仰的犯罪》下，以一般政治学理论而言，宗教乃个人事务，因此，本罪之规定实际上保护的是个体性利益而非集体性利益，而且本罪罪名即与中国大陆以及台湾不同，其保护对象十分明确为“死者之安宁”，因此德国法在此实际上赋予了自然人死后的权利[31]，而不是如我国刑法立法思路是从维护社会管理秩序的角度出发，德刑之规定当然也有维护社会秩序之功能和意图，然其主要目的显然不在于此，而在于保护人死后的权利。我个人认为这种立法例是先进的，但是它与自然人死后民事权利能力丧失学说相冲突，因为按照自然人民事权利能力理论，自然人死后被赋予权利缺乏法理依据。[page]

　　4、堕胎罪立法与自然人民事权利能力理论的冲突

　　在许多国家，堕胎都是非法的，但是他们的理论来源往往是宗教上的教义，因此当堕胎者并不信仰该宗教教义时，争论就发生了，而且堕胎妇女认为禁止堕胎侵犯了她们的选择权。同时现代各法治国家都不得确立国教，因此以某种教义去反对堕胎没有说服力，甚至是霸道的意识形态的产物。许多国家在立法上都有关于胎儿受到侵犯可以获得保护的规定，如美国、德国[32]，这似乎可以确定胎儿也有民事权利能力，那么当他们的权利受到来自母亲的侵犯时，该如何解决呢?在一些国家和地区如英国、德国、日本、我国台湾的刑法上有堕胎罪的规定[33]，在伊斯兰国家，堕胎更是重罪。但是这些立法规定在法理上并未触及自然人的民事权利能力问题，以上述德国法与台湾法为例，可以看到，前者的刑事立法已经将胎儿作为与动物和出生后的自然人相区别的生命体，堕胎犯罪被处理为杀人犯罪之一，但是在科刑上比一般杀人罪要轻;后者单列一章，以示与杀人罪有别，因此在立法意图上，立法者尚未将胎儿视为与出生后自然人权利能力相同的生命体。胎儿的民事权利能力理论在这些立法例未得贯穿，并且出现了将胎儿的权利能力弱化、减等(这与罗马法上典人格减等制度在思路上有异曲同工之处)的处理，这就破坏了民事权利能力的完整性和不可剥夺性，因为这些刑事立法已经部分地赋予胎儿民事权利能力，同时又不完整，如德国法规定妇女怀孕十二周内堕胎为合法。至于在我国，堕胎不是违法行为，更不是犯罪行为，在某些特定情形下甚至是政府提倡的行为，因此在堕胎合法的国家里，应当说，胎儿完全没有民事权利能力，这就与继承法有条件地赋予胎儿民事权利能力相冲突。

　　小结：从困境中突围

　　综上所述，现行民事权利能力理论在解决大量的民事法律关系方面功不可没，但是随着时代的发展，作为一种定型化的理论，其优势在于概括性强，同时这也成为它的缺陷，因为它回应变化的能力就会减弱，因此当情况发生了巨大变化，或者理论本身就先天不足，不但无法回应新的变化，也无法完全解决旧有的问题时，抱残守缺就是对理论本身的盲从，在不可能解决好问题的同时也会使得它自身面临被淘汰的危机，此时对理论本身的修正就至关重要了，现行民事权利能力理论由于存在着上述种种局限，如果可以得到进一步发展，那么它就依然会生机勃勃。