从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善

　四、借鉴英美代理法和国际代理公约，完善我国代理制度的若干设想

　　（一）完善我国代理立法应该贯彻的原则

　　1.两大法系兼收并蓄的原则

　　我国现行代理立法受大陆法系民法的影响较大。例如，就立法体系而言，《民法通则》把代理与民事法律行为共同置于总则中的第4章进行规定，这与《日本民法典》和《德国民法典》的立法风格一脉相承。《日本民法典》在总则中的第4章规定了“法律行为”，“代理”乃为该章的第三节。《德国民法典》也在总则中的第3章“法律行为”中设专节规定了“代理和代理权”。将“代理”置于“法律行为”的名下予以规定，更可见代理制度与法律行为制度的密切联系。虽然《合同法》导入了英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理，但将这两种代理形式放入第21章“委托合同”予以规定。这种立法技术又与《法国民法典》第3编第13章“委托”把委托合同与代理混为一体予以规定的思路向吻合。虽然有许多学者批评《法国民法典》没有严格区分委托合同（委任合同）和代理权限，肯定以《德国民法典》为代表的民法典在拉邦德理论的指导下、严格区别代理权限与委托合同的做法，但我国《合同法》还是选择了委托合同作为导入英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理的载体。至于我国代理法的基本理论，也基本上源于大陆法系。

　　目前，我国正在抓紧制定《民法典》。在继承大陆法系代理法传统的同时，最大限度地移植英美代理法的先进经验、并使之融入我国现有的民事立法与民法学说之中，是我国立法者面临的历史挑战之一。

　　英美代理法产生数百年来，随着市场经济的发展而发展，不仅在英美法系国家成长为私法体系中的重要支柱之一，而且在世界范围内获得了推广。不仅大陆法系国家纷纷借鉴英美代理法的先进理论和制度，而且一些国际代理公约也导入了英美代理法的合理成份。《国际货物销售代理公约》明确规定了被代理人身份不公开的代理就是很好的例证。因此，我国民法学界有必要倾力研究英美代理法，我国立法者应当把进一步移植英美代理法作为法律移植的重要一环，真正把英美代理法与大陆法系代理法放到同等重要的地位上，作为我国的立法镜鉴。当然，鉴于我国民法理论与立法长期受到大陆法系的影响，而对英美代理法学说与制度的继受相对薄弱，因此，努力使英美代理法的消化吸收与我国固有的民法理论相契合、相协调，就变成了民法学者的一个重要研究课题。