举证责任分配与证明责任承担

　　内容提要：就民事诉讼，当所有证据，既未能证实，亦未能证伪，仍使要件事实真伪不明时，所有的问题将归结为一个证明责任法问题。本文拟以实例解说，俾期证明责任、举证责任、主张、否认、抗辩等证明责任法名词术语尤其内在法理的共同掌握与运用。

　　关 键 词： 主张 否认 抗辩 举证责任 证明责任法

　　作者简介：张江波，职研，陕县人民检察院党组书记、检察长;

　　高建刚，民法学硕士研究生，陕县人民检察院检察员。

　　案件分析，既是一个法律问题，又是一个事实问题。客观地说，首先是一个事实问题，然后才是一个法律问题。甚或在更多的时候，主要是一个事实问题。鉴于法律之适用唯以证据得以证明之构成要件事实为准据，事实问题，在法律上，转换为一个证据问题。当所有证据，既未能证实，亦未能证伪，仍使要件事实真伪不明，而法官又不能坐视不理(此乃其法定职责)时，如何下判就成为问题。——此际，既不能依证据做出事实判断，又不能进一步依法律做出价值判断。证明责任法，作为一个没办法的办法，难谓法之法，不得已被派上用场。此时，所有的问题转变为一个证明责任法问题。从而，证明责任、举证责任、主张、否认、抗辩等名词术语尤其内在法理的掌握与运用就成为必须解决的问题。

　　一、理论简介

　　证明责任法，是指法官在要件事实处于真伪不明状态时用于确定败诉风险归属的裁判规范。证明责任与举证责任是其中的两个基本概念。证明责任，是指当事人因要件事实真伪不明，依法承担的诉讼风险责任。举证责任，则是指负担证明责任的当事人，为避免事实真伪不明时承受败诉后果的不利，而承担的提供证据的责任。因而证明责任决定举证责任。

　　证明责任法有两个基本规则：否认者不负证明责任，抗辩者负证明责任。否认，指主张相对方主张的事实为不真实。否认分三类：第一，单纯否认，指对相对方主张的事实直接予以否定。第二，间接否认，指从积极方面主张与相对方主张的事实毫不相关的事实，对相对方主张的事实间接予以否定。第三，推定否认，指以不知情或不清楚对相对方主张的事实予以否定。抗辩，指主张与相对方的主张事实不同的事实与法律关系以排斥相对方的主张。

　　本文拟以实例解说，俾期证明责任、举证责任、主张、否认、抗辩等证明责任法名词术语尤其内在法理的共同掌握与运用。

　　二、个案实例

　　甲对乙提起民事诉讼，诉称：乙对丙负债4千元(无借据亦无旁证)，委托甲向丙(无委托书亦无旁证)代为清偿。后，甲向乙求偿，乙称不曾对丙负债，亦不曾委托甲代为清偿，拒不偿还。甲请求法院判令乙偿还。法院受理后，追加丙为第三人参加诉讼，要求丙举证证明乙曾对丙负债。除了甲代乙向丙清偿情节(甲丙陈述相同)外，丙无从举他证。该法院认为丙无债权而接受甲代乙清偿，是无正当根据而受有利益，系不当得利，判令丙返还于甲。[page]

　　三、以法释案

　　1、举证责任分配

　　甲事实上的主张可概括为：甲之行为系受委托(基础关系)的代为清偿。因此，甲之主张欲得法院支持，须三方面事实得到证明：

　　a乙丙债权债务关系确曾存在;

　　b甲代乙向丙清偿(使乙丙债事关系消灭);

　　c甲乙间内部关系并非赠与(系委托或无因管理)。

　　根据证明责任法“主张权利存在者负证明责任，否认权利存在者不负证明责任”的基本原则，[1]甲主张对乙的求偿权，应就求偿权的存在负举证责任;乙否认与丙债权债务及指示使甲代为清偿关系的存在，不就此负举证责任。

　　有异议的是：就乙、丙间原债事关系的存在，谁负举证责任呢?

　　不少人认为应由丙对其原债权负举证责任。毕竟，“从事物性质讲，证明不存在比证明存在要困难”，通常由“主张某事存在者负举证责任”。丙作为原债权人而由其举证债权曾存在，符合证明责任法的“肯定事实存在者负举证责任”基本准则，[2]但细究下去，颇有问题。设举一例：

　　AB间就A向B借贷形成合意，B向A移转一定数额金钱之所有权，A向B出示借据，B对A债权成立。至清偿期A未清偿债务，B即可持借据诉请法院确认其债权，强制A履行。此际，B持借据当可以证明债权的存在。如果A如期清偿债务，将约定数额的金钱所有权移转与B，B返还借据于A，A之债权因实现而消灭。此际B之债权已转为相应物权——金钱所有权,再让B证明其对A曾有债权存在，就勉为其难,而难谓合理了。其一是借据已返还，证明债权存在之客观可能性丧失。其二是原债权获满足，业已消灭，而转化为物权，只需主张物权即可(此主张在证明责任法上性质系间接否认)，根本不必也不应就已消灭之债权仍负举证责任。否则，每一项债权转化成的物权,都需要保留证据证明或公证其原因行为(债权行为)之存在,将使债权人及公证部门不堪重负,不利交易迅捷。

　　应根据“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实承担证明责任”的证明责任分配原则，由当事人甲就其代为清偿或履行辅助取得的求偿权发生的法律要件事实(1、受委托2、委托系有偿3、已代为清偿)之存在负证明责任。只有这3个要件事实由求偿权人甲证明为存在，其请求方可得到支持。

　　对第1个要件事实(受委托)，对方当事人乙陈述其不存在(不曾委托甲代还债)，这是提出了否定的主张(所谓否认，是指当事人主张相对方主张的事实为不真实，或对相对方的申请成主张予以否定),确切的说是单纯否认(所指单纯否认，是指当事人主张相对方的主张事实为不真实，对相对方的主张事实直接予以否定。如：从来没有、不曾…。)[3]根据“否认者不承担证明责任”的证明责任原理，对方当事人乙对“委托” 与“有偿”两要件事实不负证明责任。这就要看甲所举证据能否使法官内心确信其主张为真实了。[page]

　　2、“合理怀疑”提出

　　因为当初受乙委托时并无委托书亦无旁证，甲举不出直接证据。丙承认甲代乙履行时曾言：这是乙还给你的钱。丙之承认也只不过是履行辅助的间接证据;或者丙承认甲代乙履行时曾言：乙的钱我还上。同样只不过是代为清偿的间接证据。从不同角度看，丙的陈述属于间接证据(与主要事实的关系)、言词证据(相对于实物证据)、孤证(甲所言乃主张而非证言)，欲使法官形成甲代为清偿或履行辅助的心证，实在困难。

　　“合理怀疑”之一：在这里存在的一个“合理怀疑”将使法官根本不可能形成哪怕是最脆弱的心证。这就是：甲丙串通，谎称乙对丙负债务而委托甲代为清偿或履行辅助。甲以求偿权未获满足为由诉乙至法院。如果法官内心确信甲受有偿委托代乙清偿对丙债务，甲将获得对乙其实并不存在的求偿权，乙无端成为甲“求偿权“的被请求人。即使是法官未就有偿委托而仅仅对甲为乙清偿债务形成心证，甲没有义务而为他人管理事务，而使他人受有利益,其行为也可成立无因管理，而使乙无端负担无因管理之债。

　　这里，应申明的是：尽管民事诉讼中，并不像刑事诉讼那样必须达到“客观真实”或“排除一切合理怀疑”，但“高度盖然性”标准的遵循上各国还是有着广泛的共识。[4]尤其在有着长期追求“客观真实”传统的我国，“高度盖然性”更是不可轻易跌破的底线。从而，“排除合理怀疑”，乃是民事诉讼中法官形成心证的必然要求。换言之，法官形成心证，必须“排除合理怀疑”。

　　因此，基于上述合理怀疑的不能排除 ，我们的法官不能形成心证，对于当事人甲而言，意味着未完成证明责任，而将蒙受主张事实真伪不明带来的不利益，即不能获司法确认其求偿权。

　　那么，法官能否形成甲对丙享有不当得利请求权的心证呢?

　　不当得利请求权的要件包括：1、一方受损2、一方得利3、损利因果关系4、得利无根据。就甲代为履行使丙债权满足这一点上，因甲丙间无争议，可予认定.这样，不当得利1、2、3要件事实均因丙自认而不需求证，确认为真实。剩下的问题是证明“无正当根据”。就此，只有一个证据，那就是乙否认乙丙间曾存债务.那么该证据是否能使法官形成心证呢?反过来说，该证据能否使法官排除合理怀疑呢?或者说，该证据是否能因法官的合理怀疑而被排除?

　　“合理怀疑”之二：我们认为，存在这样的合理怀疑：乙对丙负债务，委托甲代为清偿。丙返还之借据于甲后，乙认为丙已无证据证明债权曾存在，遂与甲串通，由甲向乙提起求偿权之确认及给付之诉，而乙否认对丙曾负债务。丙苦于借据返还，无证据证明对乙债权曾存在。[page]

　　如果按照“肯定事实者负举证责任”的规则，要求丙负举证债权曾存在的责任，那么丙将会因不能履行举证责任,负担不当得利之债之不利益.这显然是不合理的。事实上，“肯定事实存在者负举证责任”的原则在我们仍然是朴素的司法观念时，在德国早已走过发展——兴起——衰落的历程而扬弃，最终代之以“肯定权利存在者负举证责任”的规范说及其修正说。

　　基于此合理怀疑，不能确认甲之债权并未存在过而使其负不当得利之债。

　　那么，对于乙丙之间债务关系之曾存在，应由谁负举证责任呢?

　　我们认为，应由甲负举证责任。因为一方面，甲受委托时，应让乙出具委托文书或相应证据;另一方面，甲代乙向丙履行后，应要求丙偿还对乙的债权文书或相应证据(如果乙对丙曾立下借据的话)。这样，凭委托文书与原债权文书，足以证明甲受委托代乙向丙清偿，从而对乙求偿权取得支持;即使后来发现乙丙间并无债事关系曾存在，甲之求偿权仍得根据委托合同，从乙处先行满足，而后乙向丙主张非债清偿之不当得利请求权，无关甲事。也就是说，甲主张求偿权，关键不在于原债务关系是否存在，而在于甲代为清偿是否受有委托。甲只要履行了所受委托的义务，就按委托合同产生对乙的求偿权。而即使丙负不当得利之债，要么请求权人是乙(委托得证明下)，而由乙举证法律关系不存在;要么请求权人是甲(受委托未得证明)，而由甲举证债事关系不曾存在，断无由丙负原债事关系曾存在之举证责任之理。

　　本案中，该法院以丙不能举证证明原债事关系存在，直接判令丙负不当得利返还义务，其错误在于把丙作为原债权的主张者，令其负举证责任，未能认识到丙主张物权乃是一间接否认，根本不需负举证责任。

　　3、证明责任(败诉风险)承担

　　那么，正确的判决应是什么呢?我们认为应判甲败诉。理由是：甲作为权利(求偿权)主张者，应负举证责任。丙的主张系间接否认，不负举证责任，举证责任仍由甲负。甲举证(仅仅是丙的言词证据)，不能排除法官的两个“合理怀疑”(文中提到的)，仍使要件事实真伪不明，应承受举证责任未尽之不利益——败诉。

　　兹有旧中国1939年上字第1739号判例可堪印证：“非债清偿之不当得利返还请求权，以债务不存在为其成立要件之一，主张此项请求权成立之原告，应就债务不存在之事实负举证之责任。本件甲为原告，主张甲父生前并无向乙借用银两之事，乙历年收取甲家所付之利息均属不当得利，请求返还，除须证明其已为给付之事实外，自应就债务不存在之事实负举证之责任，原审仅以乙不能证明其债权之存在，即认其历年收取之利息为不当得利，于法殊有未合。”(我国台湾省1988年台上字第1756号判决，同此。)[5]王泽鉴教授作出了实质性(事理)解释：“给付不当得利请求权人乃使财产发生变动的主体，控制财产资源的变动，由其承担举证责任困难的危险，实属合理。”[6](事理上)采危险领域说[7](证明责任法理上采规范说)。[page]

　　[参考文献]

　　[1]陈刚，《证明责任法研究》，北京：中国人民大学出版社，2000.186。

　　[2]参见前引书，176。

　　[3]前引书，236。

　　[4]刘善春，毕玉谦，郑旭，《诉讼证据规则研究》， 北京：中国法制出版社，2000.638-649。

　　[5]黄立，《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002.197。

　　[6]王泽鉴，《债法原理(二)不当得利》，北京：中国政法大学出版社，2001，57。

　　[7] 前引[1]书，192。