试析担保法在审判实践中需要探讨的问题

《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）自1995年10月1日实施以来，为我国民事、经济审判中处理相关问题提供了法律依据，作用巨大。但也应当看到，法官在审判实践中也遇到了不少值得研究的具体问题。

　　笔者结合自己的审判实践经验，通过对一些个案的观察分析后认为，目前在《担保法》适用中应当明确这样两个主要问题：第一，担保合同独立性与从属性之间的关系是什么？第二，应分清担保合同无效、未生效、未成立、成立、生效几个概念之间的关系。这两个问题明确之后，《担保法》适用中的许多具体问题也就随之迎刃而解了。

　　一、担保合同独立性与从属性之间的关系

　　独立性与从属性都是担保合同的基本特征，这是两个相互矛盾冲突的特征，目前在法学理论界难得有人注意到，更鲜有人对它们之间的关系进行研究。但在审判中，这种矛盾冲突已经给法官定性裁量带来了一些困难。

　　我们可以举出这样一个案例，甲向乙发放贷款，丙为乙向甲承担连带保证责任，在甲与丙的保证合同中有这样一个特别约定：在乙借款到期后，如丙未按时承担连带还款责任，则甲在向丙主张债权的同时，还有权向丙主张日万分之三的违约金。对于甲、丙在保证合同中约定的违约金，其效力如何，产生了两种不同意见，一种意见认为：保证合同是借款合同的从合同，保证人与债权人之间单独的违约金约定与主债务内容无关，且如果债权人向保证人主张债权的同时又主张保证人的违约金，则有可能使债权人获得高于合同预期利益的收益。因此，该保证人承诺的违约条款应属无效。另一种意见认为，保证合同有相对的独立性，应当允许保证人与债权人在保证合同中作出相对独立的约定，故该违约条款有效。

　　笔者同意后一种观点。该违约条款实际上涉及到了这样一个问题：如何看待保证合同（或者说担保合同）的独立性与从属性之间的关系？所谓担保合同的从属性，是指担保合同处于从合同地位，它的存在以主合同的存在为前提。担保合同的从属性还表现在，其订立目的是为了保证主合同能够顺利、完全地履行。担保合同的相对独立性是指，担保合同毕竟是担保人与债权人之间的单独约定，担保合同与主合同是两个虽有内在联系，但又各自相对订立的契约。在市场经济条件下，合同中的约定，在不违反国家法律、不违背合同目的的前提下应当受到尊重。担保合同也不应例外。

　　担保合同的从属性、相对独立性两个基本特征之间存在着内在辩证统一的关系，既相互制约又相互依存，不能因为强调担保合同的从属性，即否认其相对独立性，从而忽视担保人依法达成合意的权利，也不能因为强调其相对独立性而使担保合同完全改变了从合同的地位。在同一案件的裁量中，应当在何种情况下，强调担保合同的从属性，又应当在何种情况下强调担保合同的相对独立性，这确实需要一个划分的标准。笔者认为，应当在确保双方当事人正当权益的前提下，以担保合同的约定是否有助于（或有碍于）实现主合同目的为划分标准。具体到前面的那个案例，首先，甲与丙之间的担保合同约定违约金的目的，无非是给担保人丙造成一种压力，即在乙未履行债务时，如果丙也不按保证合同的承诺及时承担连带责任，那么丙就不仅要继续承担连带还款责任，还要就其不及时承担还款责任，而受到加付违约金的惩罚。也许有人会提出这种约定看起来似乎并不对等，但事实上，丙在其对甲并无债务的前提下，向甲承诺承担连带责任的约定本身就是“不对等”的。既然法律对担保合同“不对等”性的存在并无疑义，那么担保合同中违约金的约定也同样不能视为“不对等”的。况且，这种违约金的约定所造成的拘束力，确实有助于督促丙按约履行担保责任，因此这种约定是有助于实现担保合同的目的的。其次，我国《担保法》第21条第1款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”从这条规定可以看出立法者的本意是，对于保证合同的范围，保证合同除了法定要求的基本约定外，允许保证合同双方当事人在不违反社会公利的前提下自行达成合意。由此也可见，法律对担保合同中的违约金约定并无禁止性规定。[page]

　　需要强调的是，担保合同中的特别约定必须与主合同并无实质上的冲突，否则法律不应承认和保护这种特别约定。

　　二、担保合同无效、未生效、未成立、成立、生效几个概念之间的关系

　　这几个概念在法学理论界也许并无太多争议，但在司法实践中却常被混淆或忽略，而且也不仅仅存在于《担保法》的适用中，实际上是民事、经济审判实践中普遍存在的现象。随着《合同法》的公布实施，这种状况再也不能继续下去了。

　　1 合同的成立，双方当事人就合同的主要条款达成合意，合同即告成立。

　　2 合同未成立，指双方当事人就合同的主要条款尚未完全达成合意，尚需进一步协商或修补。

　　3 合同生效，指成立后的合同在当事人之间产生了法律上的拘束力，即产生了法律效力。通常，合同成立即告生效，但在某些合同中，鉴于法律规定了特别的生效要件，双方当事人仅仅达成合意还不足以产生法律上的效力，还必须依照法律规定使之符合必要的生效要件，合同才能真正生效。例如，依照《担保法》规定，以城市房地产为抵押物的抵押合同，必须经过抵押登记方能生效。

　　4 合同未生效，成立后的合同未满足法定的生效要件时，即处未生效状态。如前所述的例子，以城市房产为抵押物的抵押合同签订后，抵押合同虽然已经成立，但只要双方当事人未到房地产管理部门去登记，该抵押合同即未生效。

　　5 合同无效，指双方当事人虽已达成合意（即已告成立），但违反了法律法规或社会公利，因而经人民法院或仲裁机构依法确认为无效。

　　上述5个概念，本质上只有两个内容：合同是否成立（即合同是否存在的问题）和合同是否有效（即合同是否受法律保护）。成立的合同受当事人之间信誉的约束，生效的合同受国家法律法规的承认和保护，二者的法律后果是不一样的。

　　例如，甲向乙发放贷款，丙以其房产作为抵押物，向甲提供担保。但甲与丙未到房地产管理部门办理抵押登记，此时抵押合同应为未成立、未生效还是无效？在司法实践中，法官往往将其认定为无效，并根据《担保法》第5条第2款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定判令丙承担过错责任。但是我们根据前面的分析，该抵押合同显系未生效，因此，并不能适用《担保法》第5条第2款的规定。对于某些已成立但未生效的合同而言，如果将其认定为无效合同，等于消灭了本来可以补救的交易。许多因缺少形式要件而未生效的合同，完全可以通过完善形式要件而使之生效，如果确认为无效，等于彻底宣告了该交易的死亡，这是不符合市场经济条件下的执法原则的。[page]

　　再比如，合同未成立与合同无效的原因和法律后果均不同，合同未成立是因为双方当事人之间并未就合同主要条款达成一致，因而合同从来就没有存在过，由此产生的是缔约责任，在实体处理上要求恢复到缔约之前的状态，只产生民事责任。而合同无效在实体处理上适用的是返还原则，且不只产生民事责任，还可能由此产生行政责任乃至刑事责任。

　　应当承认，《担保法》适用中的问题，不是前面的内容所能完全覆盖的。本文不可能也没有必要做百科全书式的列举分析，但笔者认为绝对有必要强调一点，法官审理案件不能有先入为主的倾向。客观地说，先入为主的倾向在涉担保的借款合同纠纷中表现得比较普遍，许多法官在潜意识里有这样一种倾向：债权人从债务人那里难以获得债的清除，已经够亏的了，不能再让担保人跑了。在这种思想的支配下，担保人的抗辩理由难得受到法官重视，这是非常不可取的。

　　参考书目：

　　1 王利明、崔建远《合同法新论·总则》。

　　2 《民商法研究》第一辑。

　　3 《民商法论丛》第三卷。

　　4 《民法债权》。