中日抵押制度比较

　　一、引言

　　在交易关系中，债务人有可能不履行债务。此时，债权人虽然可以通过法院强制执行，但如果债务人的责任财产不足以清偿债务，采取这种方式也无济于事。而且，根据债权人平等原则，每个债权人只能就其在债务总额中就所占债权之比例获得偿还，因此债权人在实现债权之前，就应当考虑确保债权取得的手段，此种手段是为担保。

　　由于各国立法例的不同，担保的种类也不尽相同。如中国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金;日本《民法》第二编(物权编)则规定有留置权、先取特权、质权和抵押权四种，谓之“担保物权法”。但抵押制度确是各国皆规定的。

　　抵押权是指当事人约定成立的，不以担保权人取得对标的物的占有为成立条件的，以优先清偿债务为内容的担保物权。抵押权在担保物权中处于主流地位，是实践中最常使用的一种债权担保手段，被称为“担保之王”。这是因为抵押权对债权人与债务人双方都具有便利性。在债务人方面，抵押权是取得资金的重要手段，且抵押物不转移占有，即由债务人使用、收益，于其十分便利;在债权人方面，是一种经常利用的投资手段。由于以不动产为抵押物，对债权提供了强势担保，同时又不必因占有不动产而造成技术上的操作困难，且为了回收资金，抵押权人还可以发行抵押证券，向他人让与抵押权。故，金融机构十分乐于采取抵押形式作为融资的担保手段。

　　本文拟对中日抵押制度的几个方面作以比较，以期对两国抵押制度有一更深了解，并有资于立法之完善。

　　二、两个抵押权种类之比较

　　抵押权从不同的角度或依不同的标准可作多种分类，以下挑两个予以比较：

　　(一)法定抵押：其含义是根据法律直接规定而发生的抵押权，法定抵押权无须当事人协议约定。依日本民法的规定，法定抵押权主要发生在承揽的工作物为建筑物或其他土地上的工作物或为这些工作物的重大修缮，承揽人就承揽关系所产生的债权，对于其工作所附的定作人的不动产享有抵押权，这种抵押权类似于对承揽加工物的留置权。法定抵押权是否以登记为成立条件，《日本民法典》第337、338条规定，法定抵押权依法律规定，当然发生优先权(先取特权)，然而为了保全需要，则以登记为必要。

　　通说认为我国法定抵押尚是空白，但我认为《担保法》第26条的规定是为法定抵押。该条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。这种伴随成立的国有土地使用权为客体的抵押权或者以地上房屋以标的的抵押权，完全基于法律的直接规定不依当事人双方的意志为转移，因而属于法定抵押权。[page]

　　我国应借鉴日本等国的民法，特别是法国民法，对法定抵押作出列举式规定，以保护特定债权债务关系中的债权人利益。

　　(二)重复抵押：其含义是抵押人就同一抵押物在同一价值范围内向二个以上的债权设定抵押。重复抵押与再抵押是不同的。两者的相同之处在于抵押物只有一个，所担保的债权有两个以上。区别在于：1.再抵押是就抵押物的余额设定抵押，因此数个抵押权并不重叠，不是重复抵押，而重复抵押是就同一抵押物的价值再次抵押，数个抵押权是重叠的。2.在再抵押中，抵押物所担保的债权额在抵押权设定时大于或等于抵押物的价值;在重复抵押中，抵押物所担保的债权额会大大超过抵押物的价值额。3.再抵押，数个债权可能会得到全部清偿，但重复抵押从理论讲，必有债权得不到全部清偿或部分清偿。

　　关于重复抵押，理论上颇有争议，立法也不同。在我国现实生活中，存在重复抵押的现象。对此，1988年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第115条作了原则禁止，即“在抵押期间，非经抵押权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人或者就抵押物价值已设置部分再作抵押的，其行为无效。”即重复抵押有效需以抵押权人同意为前提条件。但《担保法》第35条则完全否定了重复抵押。法国、日本、德国等都准许重复抵押而不是余额抵押，但同时又规定按抵押权登录日期决定清偿顺位，顺位在先者先受偿。此外，日本民法还规定允许抵押权人同意变更抵押权的顺位。

　　我认为，重复抵押还应有其生存缝隙：1.重复抵押后位抵押权人的债权不一定会落空，如果前位抵押权所担保的债务由于债务人的全部履行而导致抵押权消灭，或者前位抵押权人放弃抵押权，则后位抵押权得以实现，后位抵押权人的债权也就能得到清偿。2.根据当事人意思自治原则，如果债权人明知抵押物已设置了抵押，为了百分之一优先受偿机会依然同意以该抵押物设定抵押权的，法律应允许。

　　当然，重复抵押客观上存在弊端，如以同一抵押物作多个借款合同的担保而骗取贷款等。法律准许重复抵押，需建立一套完善的制度：1.完善抵押权登记制度;2.完善重复抵押的清偿办法。

　　三、抵押权效力的比较

　　抵押权的效力是抵押权制度的核心内容，《日本民法典》与我国《担保法》都设专节作了规定。抵押权的效力是指抵押权人就抵押物在担保债权范围内优先受偿的效力以及抵押权对抵押物上其他权利的限制和影响力。以下分两方面进行比较：

　　(一)抵押人在抵押权存续期间转让抵押物的所有权问题[page]

　　根据抵押制度，抵押人在抵押期间对抵押物享有处分权，可将抵押物所有权转让给他人，若抵押物登记，这种转让不影响抵押权的效力，抵押权具有物权的追及性，抵押权人可追及物的所在行使优先受偿权，取得抵押物的第三人不得提出异议，抵押权人对抵押人因转让抵押物所得的价款不得行使物上代位权。必然地，使得受让的第三人对抵押物的所有权处于不稳定状态，为避免这种状况，《日本民法典》第378～383条规定了第三人的涤除权。具体内容是：取得抵押物的第三人可以通过向抵押权人支付或提存抵押物得到抵押权人承诺的价额而消灭抵押权。抵押权人若对该第三人的涤除予以拒绝，即应立即将该抵押物拍卖，拍卖如果未能以高出上述价额十分之一以上价格出卖时，抵押权人应自己以此高价承受抵押物。很明显，这种涤除权维护的是抵押物买受人的利益并对抗抵押权人的追及权。另外，第三人还可依代位清偿原则，代替债务人履行债务，使抵押权消灭。但该第三人在其清偿范围内代替债权人有要求债务人清偿的权利。

　　我国《担保法》第49条对抵押人转让抵押物的规定具有不同于日本立法之特点：

　　第49条第1款规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。第2款规定，转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。由此可见，抵押人对抵押物的处分权是有限制的，不允许无代价的转让，对于不对等的转让只有在提供相应担保时才允许。抵押物转让行为无效，已占有抵押物的受让人应将抵押物返还给抵押人。第49条第3款规定，抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额部分的部分，归抵押人所有，不足部分有债务人清偿。此款表明，在抵押人有效转让抵押物的情况下，受让人可以合法有效地取得抵押物的所有权，此时，抵押权人不得行使追及权，而只能向抵押人行使物上代位权。而且此款规定了行使物上代位权，实现抵押权的两种方式。由此可见，担保法以抵押权人的物上代位权来代替抵押权人的追及权，即排斥了抵押权人针对第三人的追及权，从而也就没有必要规定保护第三人的涤除权。

　　(二)抵押权的处分问题

　　抵押权作为一项权利，抵押权人有权进行处分。《日本民法典》第375条对抵押权的处分作了规定，即抵押权人，可以以其抵押权作为其他债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益，让与或抛弃抵押权或其顺位。依日本民法规定，抵押权人可单独让与抵押权或为其他债权担保。我国担保法与多数国家一样，抵押权人不能单独处分抵押权，抵押权只能随同主债权一并处分。但抵押权人有权抛弃抵押权，抵押权因抛弃而消灭，抛弃了抵押权的债权成为无担保的普通债权。[page]

　　同一抵押物上有数个抵押权存在时，先次序的抵押权人先于后次序的抵押权人优先受偿，国外立法例允许抵押权人处分这种次序权，即先次序抵押权人将其次序让与后次序抵押权人。依日本民法规定，抵押人为了他人处分其抵押物时，受其处分利益者的权利顺位，依抵押登记中附记的先后而定。依《德国民法典》第880条规定，先次序抵押权人抛弃其次序，位于先次序于后次序权中间次序的权利，不因次序变更而影响，我国《担保法》对抵押权是否可以抛弃次序未作规定。

　　四、抵押物登记的效力比较

　　抵押权为担保物权，大陆法系国家立法普遍规定抵押权须以登记为公示，英国法则允许抵押合同当事人自行选择登记或不登记的形式。法定登记形式对物权变动(包括抵押权设立)具有何种效力，各国立法规定不同，具体可分为两种：1.登记生效，即合同经登记后才发生法律效力。如德国。2.登记对抗第三人，即未经登记的合同不得对抗第三人。《日本民法典》对物权变动采用意思主义立法例，该法第176条规定，物权的设定及移转，只应以当事人的意思表示而发生效力，该法第177及178条规定，物权变动，除非进行登记或者交付，不得以之对抗第三人。

　　我国《担保法》第41、42、43条对不同抵押物规定了不同的登记效力。

　　以《担保法》第42条所列财产设定抵押的，以登记为抵押合同生效要件。《担保法》第42条所列的属于强制登记抵押物的财产有：国有土地使用权和承包的经发包方同意的四荒土地使用权、城市房地产、乡(镇)、村企业的厂房等建筑物、定着于土地上的林木、航空器、船舶、车辆以及企业的设备和其他动产。以上述财产作为抵押物的抵押合同经登记才能生效，未经登记，抵押合同不发生效力。

　　以我国《担保法》第42条所列财产之外的其他可以设定抵押权的财产设定抵押的，书面形式是抵押合同的生效要件，登记为对抗第三人要件而非生效要件。

　　五、最高额抵押制度之比较

　　《日本民法典》与我国《担保法》都对最高额抵押作了专节规定，《日本民法典》从第398条之二到二十二，共有二十个条文之多，而我国仅是四个条文，且规定的极为原则、简单。

　　最高额抵押对现在尚未存在，而将来一定存在的债权设定的担保物权，换言之，即在最高额限度内，对于属于一定范围内的不特定债权予以担保的抵押权。日语将其称为“根抵当”。它可以简化手续，方便当事人，促进资金融通，更好地发挥抵押担保的功能，促进交易的发生，现已成为一种广泛使用的担保方法。以下从两个方面对中日最高额抵押制度进行比较：[page]

　　(一)原因交易合同

　　原因交易合同是最高额抵押据以发生的主合同，没有主合同，最高额抵押无从产生。最高额抵押适用的主合同范围具有限定性，《担保法》第2条规定，一般抵押适用于借贷、买卖、货物运输、加工承揽等一切经济合同，而该法第60条规定，最高额抵押只适用于借款合同和债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。与其他国家相比，我国最高额抵押适用范围过于狭窄。

　　依《日本民法典》第398条之二的规定，可设立最高额抵押的交易关系包括：1.因与债务人的特定的继续交易合同而发生的债权;2.因与债务人为一定种类的交易而发生的债权;3.基于特定原因与债务人之间继续发生债权;4.票据或支票上的请求权。有些国家如瑞士则对最高额抵押的适用范围未作限制，随着市场机制的完善，我国最高额抵押的适用范围也应扩大。

　　(二)最高额抵押权的移转

　　最高额抵押权在移转上的从属性与普通抵押权不同，普通抵押权一般随主债权转移，但最高额抵押权转让规则有所不同，如《德国民法典》第1190条第4项规定，此项债权得以关于债权转让的一般规定转让;此项债权依此规定转让时，其抵押权并不随同转让。《日本民法典》第398条之七也规定，原本债权确定前，由根抵押权人取得债权的人，就其债权不得行使根抵押权。依德国、日本等国民法规定，如果被担保的债权额已经确定，最高额抵押随主债权一同转让;如被担保的债权额尚未确定，最高额抵押权只能与发生债权的基础合同一同转移，而债权人与债务人间发生的单个债权可以与最高额抵押权相分离而单独转让，被转让的债权脱离抵押关系，成为无担保的债权。

　　我国《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。这实际上是禁止转让最高额抵押权，这一规定与国外立法不同，主要是因为最高额抵押所担保的债权在抵押存续期间内经常变化，处于不确定状态，若允许主债权转让则会产生一系列复杂问题。在我国，市场体制尚不完善，为防止经济生活出现混乱局面，保障信贷和交易的安全，作这一规定有其必要性。但其弊端也是很明显的，不利于民事流转，也违反了民法的意思自治原则。随着市场机制的完善，担保法应借鉴国外关于最高额抵押权转让的规则，进一步完善最高额抵押制度。