划拨方式取得土地使用权设定抵押问题规定

　　划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式无偿取得土地使用权，这是国家根据一定条件和需要对特定单位的一种优惠，如允许土地使用权者将划拨的土地使用权未经开发建设就设定抵押，不仅会造成房地产抵押上的混乱，而且还可能造成国有资产的流失。《上海房地产抵押办法》明文规定：“通过行政划拨方式获得的，尚未建有地上房屋及其他建筑物的土地使用权不能设定抵押权。”笔者在执业中也曾遇到过某些单位欲以划拨的土地使用权进行抵押贷款而遭银行拒绝的实例，因此律师如遇到这种单以划拨的土地使用权设定抵押时应解释政策法规的规定而予以拒绝。

　　如抵押人设定抵押的房产的土地使用权系划拨取得的，在设定抵押时，也应注意这种抵押虽符合《国有土地使用权出让暂行条例》中关于“地上建筑物，其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”的原则，但是这种抵押的抵押权人的“优先受偿”权则是受到限制的，《城市房地产管理法》第50条规定“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的数额后，抵押权人方可优先受偿”。这一规定明确要求抵押权人在获得优先受偿之前，须从拍卖抵押的房地产所得中缴纳与土地出让金相当数额的款项，这就要求在设定抵押贷款的数额及拍卖时必须充分考虑土地出让金的因素，若只注重房产价而忽视了土地出让金的因素，抵押权人就难以全额受偿，优先受偿也就形同虚设。律师在办理此类业务时若发现设定抵押的土地使用权系划拨取得的，必须向双方讲明道理，以免留下后患。