未办理房屋抵押登记的抵押合同的效力

一、案情介绍

　　1997年8月31日，原告与第一、二被告签订借贷合同，约定：原告拟借款20万元给第一被告用以经营凤翔鱼翅海鲜酒家，借款为期一年，月息2.5%，借款的次月三日内付息，逾期付息，每日按利息的20%支付滞纳金；借款期满后七日内被告应归还全部借款本息，每逾期一日，按未还金额的20%支付滞纳金；借款金额以收据为准；第一被告以第二被告位于广州市盘福路双井街9之一号601房的房产作为借款的抵押，第二被告在抵押条款右侧注明“同意”并签名及按上指模，第一被告在填写抵押物地址日报填为“广州市盘福路双井街9号601房”。原告与第一被告亦在合同签名并按上指模。合同签订后，原告立即交付了10万元给第一被告，第一被告亦当即开具了收据给原告，并在收据上签名及加盖了方形的“凤翔鱼翅海鲜酒家业务专用章”。借款后，原告与第二被告未到房管局办理房屋抵押登记，而第一被告除支付了当年9-12月的利息共1万元外，其余利息及10万元本金至今未归还给原告，第二被告亦未履行担保的义务，代第一被告还款。原告经追索无果，遂于1999年7月向广州市芳村区人民法院提起诉讼，后因第二被告管辖权异议成立案件移送广州市越秀区人民法院审理。
　　广州市越秀区人民法院经审理认为，原告与第一被告的借款合同是双方协商一致所签订，除约定的对第一被告逾期还款付息而须支付滞纳金的标准过高应依法调整外，其他内容符合民间借贷的规范，合法有效，双方均应依约履行。第一被告向原告借款后未依时清还借款本息已属违约，应立即清还借款并按约定清付借款期间的利息给原告；因合同对第一被告逾期还款计付滞纳金约定的标准无效，而原告请求的利息金额4万元并未超过参照合同约定的借款利率标准计算的欠息及逾期还款期间的利息，依法应予支持。而第二被告承认在借款合同上签名同意提供其自有的广州市盘福路双井街9之一号601房房产作为第一被告向原告借款的抵押物，但因双方末对房产抵押依法进行登记，致使抵押并未生效，对此原告与第二被告均有责任，所以原告对第二被告提供抵押的房产无权要求优先受偿，致使原告要求第二被告对第一被告的上述债务承担连带责任缺乏法律依据，其请求本院不予支持，第二被告应以其所抵押房产的价值为限，对第一被告的财产不足清偿上述债务而造成原告的损失承担赔偿责任。
　　第二被告不服一审判决，向广州市中级人民法院提出上诉，该院经审理认为，第二被告在借款合同上签名同意以其所有的房产作为第一被告向原告借款的抵押物，即抵押条款成立。由于第二被告和原告无办理抵押物登记手续，该抵押条款无效。造成抵押条款无效，第二被告和原告均有过错，其应各自承担相应的民事责任，故第二被告应在第一被告对本案债务未能清偿部分的二分之一的范围内承担赔偿责任。原审判决第二被告在其所有的房产价值范围内承担赔偿责任不当，应予更正。[page]

二、理论分析

　(一)决定合同效力的程序要件
　《合同法》第44条第 2款规定："法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”这里规定的是决定合同效力的程序要件。最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》第9条第1款规定：　“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍末办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
　　其中所涵括的“ 合同”，在我国现行法上类型众多，上述司法解释实际上也意识到了我国现行法有关规定的某种程度上的“混乱”状态，此点导致我们必须从法律统一的角度予以梳理。上述司法解释僵化于所据条文之表面文义，既不考虑这些条文本身可能的不合时宜(包括观感上的落后和机能上的滞后)，也不考虑实践中出现的种种问题(如合同未生效的归责等)，值得商榷。笔者认为，有的合同，从其形式上的确需要办理上述手续方可生效的，是其合同程序的固有内容，例如《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。有的合同，则是将产生物权变动的登记要件视同为其生效要件，例如本文所论及之《担保法》第41条，并不妥当，此点详待后述。
　　由于《担保法》第41条有“应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效”的规定，因此，在根据该规定而确立的现行法体系下，抵押权是否生效直接决定抵押合同的效力状态。于此前提下，本案的解决应以一审判决较妥，其称“抵押并未生效”，似应解为末办理抵押登记的抵押合同未生效(进而导致抵押权不生效)，符合上述司法解释的前段规定；但其以第二被告的抵押房产的价值为限，对第一被告清偿不足的部分债务向原告承担补充责任，并不准确——在现行法的体系中，并未明确未生效合同的责任性质，此点详待后述。此外，其将抵押权责任的性质定为连带责任，更非正确。二审判决明显违背上述司法解释的规定，径将末生效的合同认定为无效合同——即否定二者之区别，认为《担保法解释》第7条中的“担保合同无效”的情形，可以从《担保法》第41条上述规定中加以导出；进而依据《担保法解释》第7条后段规定，判令第二被告承担缔约过失责任，固不待论。[page]
　　(二)房屋抵押登记不是房屋抵押合同生效的程序要件
　　笔者认为，以发生物权变动(设定抵押权)为目的的(抵押)合同，不以物权变动(设定抵押权)的登记为生效要件(程序要件)。由梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》(以下简称《梁物权法草案》)第7条规定：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”在设定房屋抵押权的抵押合同中，“合同”的形式只是作为设定房屋抵押权的原因而存在，其目的在于设定房屋抵押权。但是，由于其具备、也必须具备“合同”的形式，因此应当由合同法加以调整，即其成立和生效均应当依据合同法的规定。而作为“合同”的内容——抵押权的设定本身，则只能依其登记时方能生效。《梁物权法草案》第312条第2 款前段规定：“抵押权自抵押登记之日设定。”其中之“设定”，即指生效。
　　物权变动的合同和物权变动本身，是两个不同的法律事实，这是物权法的一个基本原则。在德国民法中，这被称为区分原则或者分离原则，不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。我国台湾地区和瑞士民法均采之。我国台湾地区《民法典》第758条“物权的登记生效要件主义”规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”《瑞士民法典》第972条第1款规定：　“物权在不动产登记簿主簿登记后，始得成立，并依次列顺序及日期。”物权(抵押权)的生效与成立，实为同一概念，即指物权的合法设定。
　　因此，一般而言，房屋抵押合同自成立之日起生效，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。房屋抵押登记，不是房屋抵押合同生效的程序要件，而是房屋抵押权生效的程序要件。因此，《担保法》第41条关于“应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效”的规定，是不正确的；因为登记的意义仅在于使被设定的抵押权生效。所以，笔者认为，有关房屋抵押登记对房屋抵押合同的影响，必须越出《担保法》第41条的规定加以思考。在本案中，房屋抵押合同已经生效，当事人未办理房屋抵押登记，并不意味着房屋抵押合同未生效甚至无效，只是房屋抵押权不生效而已。
　　(三)未办理房屋抵押登记的合同法归责
　　《担保法解释》第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”权威解释均认为此责任性质为缔约过失责任，其依据为由于未办理抵押登记，故抵押合同无效。尽管不一定符合该司法解释的原意，但笔者仍倾向于将其解释为违约责任，即认未办理抵押登记的抵押合同仍可生效，只是抵押权不生效而已。《梁物权法草案》第7条后段也规定：“在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”这里所确立的责任性质，即为违约责任；唯其明定此类型之违约责任，应以该方当事人就不能发生物权变动的结果负有过错为要件，这里面同时应当考虑双方当事人行使其债权请求权的过错情况，属于合同法上一般归责原则——严格责任原则的例外。[page]
　　由于抵押合同中不可能约定未办理抵押登记的违约责任(反于合同目的)，故仅得依《合同法》的规定追究违约方的违约损害赔偿责任。《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这里规定的是违约损害赔偿责任范围的可预见性规则。违约责任与缔约过失责任的区别点之一是，违约责任的损害赔偿范围通常为期待利益，其目的在于补偿；缔约过失责任的损害赔偿范围则为信赖利益，其目的在于恢复。
　　在抵押权不生效的情况下，主合同和抵押合同均仍有效；而抵押合同作为主合同的从合同，决定了其合同责任只能是对主合同责任的补充。对于债权人而言，其就抵押合同所能够预见到的全部损失额，只能是主债务人不履行债务的部分(参见《担保法》第33条第1款)，因此，抵押合同的责任性质，只能是针对主债务人就主合同之不履行而形成的补充责任。对于从债务人(即抵押人，前引《担保法解释》第56条第2款采此称谓；此称谓虽易于识别，但由于其必与抵押权人相对应，而其时抵押权并不生效，故采此称似有不妥)而言，由于其承担责任的财产(房屋，即抵押物)并未得到有效的特定化(即设定生效的抵押权)，因此，虽然债权人没有就该财产变价之优先受偿权，但从债务人仍须以其全部财产作为责任财产，承担上述补充责任；与主债务人一样，其责任承担方式均属一般。
　　未办理抵押登记的抵押合同的归责，采过错责任原则，即系根据当事人的过错决定；而所谓当事人的过错，则系根据合同约定或者法律规定的某方或者双方当事人办理抵押登记的义务的大小决定；过错程度的大小，决定该项违约损害赔偿责任的承担。此其一。其二，适用可预见性规则，自债务人方面言之，其损害赔偿额不得超过其于订立抵押合同时预见到或者应当预见到的违约损失，该损失将局限在作为抵押物的房屋上：由于该房屋未被有效的特定化，故从债务人仅此须以该房屋现时之价值，补充清偿主债务人不能清偿的部分债务；此时之房屋价值，由于不需经实行抵押权的变价程序，故应以债权人起诉从债务人时为准。这种做法，使未办理房屋抵押登记的房屋抵押合同之归责，几近于一般保证合同之履行，有与他物抵押可归属于“物上保证人”的法理相暗合。其三，唯该项违约损害赔偿究属于责任的分配，因而如果债权人与从债务人的主观状态属于混合过错的，得适用过失相抵规则(《合同法》无此规定，在适用上仅可参照《民法通则》第113条和《合同法》第120条关于双方违约的规定)归责，而在一般保证合同之履行中则无此适用。[page]
　　在本案中，就未办理房屋抵押登记而导致抵押权不生效，一审判决虽认原、被告均有过错，但仍以第二被告的抵押房产的价值为限，对第一被告清偿不足的部分债务向原告承担补充责任，基本上是正确的；唯其未体现出其所认之"原告与第二被告均有责任"的判决理由，而未适用过失相抵的规则，前后颇有矛盾之处。
　　(四)附论：自物抵押中未办理房屋抵押登记的合同法归责
　　在自物抵押(即由主债务人自己提供抵押物的情况)中，如果未办理抵押登记而导致抵押权不生效的，虽然主合同与抵押合同均仍生效，但主债务人仅需承担其于主合同项下的违约责任，而无抵押合同项下违约责任之承担。这是因为，抵押合同的责任性质为针对主债务人就主合同之不履行而形成的补充责任，但此时从债务人又与主债务人的身份重合，债务人仍需以其全部财产作为责任财产承担责任；换言之，从债务已经被主债务所吸收，故不存在单独的抵押合同项下的违约责任之承担。债务人就上述一体责任之承担，由于针对其并无经过有效特定化(即设定生效的抵押权)的财产，因此该责任之承担方式仅属一般，债权人没有就债务人之任何财产变价之优先受偿权。而且，对从债务人而言，并无适用可预见性规则和过失相抵规则之余地。