行为人承租已设定抵押的房产是否受法律保护

　　【案情】　2011年4月，张某与某银行签订《最高额抵押合同》，为上海某钢铁公司向该银行的贷款，在2300万元的额度内进行担保，并以其所有的位于上海市的五套房产提供抵押，双方于当月办理了抵押登记手续。法院在强制执行时，上海某环保公司提出异议称，其于2012年就开始承租前述五套房产，租期20年，已经支付了全部租金，并已办理了抵押，法院对该房产进行处置将损害其租赁权的实现，故要求停止处置。

　　【分歧】

　　法院在强制执行上述房产时，是否需要保护异议人的租赁权，有两种意见：

　　第一种意见认为，申请人的抵押权和异议人的租赁权都进行了登记，法律都应该给予保护，另根据买卖不破租赁的原则，应该进行保护。

　　第二种意见认为，申请人的抵押权和异议人的租赁权虽都办理了登记，但抵押权设立和登记的时间在前，根据担保法解释有关规定，异议人的租赁权不受法律保护。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。

　　房屋所有权人对房屋所享有的权利。所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。为了实现物的最大效用价值，在同一物上设立用益物权和担保物权并不违反法律的规定。本案中，房屋所有权人张某在设立抵押权后，在承租人明知房屋的抵押状态下，将房屋出租，是张某实现自己房屋价值最大化的体现。

　　适用买卖不破租赁原则的一般情形。买卖不破租赁是指在租赁关系存续期间，出租人将租赁物所有权转移，不影响租赁权人的承租权，买受人不能以其为租赁物的所有权人为由否认租赁关系的存在而主张解除租赁合同，并要求承租人返还租赁物。合同法第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。根据该规定及司法实践，买卖不破租赁适用的对象主要是针对房屋、土地等不动产，在发生时间上，租赁权发生的时间应该在租赁物所有权变动之前。

　　承租已设定抵押的房产的法律后果。对抵押权与租赁权同时存在的如何保护问题，物权法第一百九十条作了明确的区分，该条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。从该规定可知，抵押权的设立后，所有权就处在一种随时变动的状态，所有权人对抵押物已不享有完全的支配权。在抵押人未履行时，为实现债权，而对抵押物进行处置，导致承租权人的权益受损的责任承担问题，担保法解释第六十六条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，如果抵押人已告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。

　　本案中，异议人上海某环保公司在与张某签订房屋租赁合同及办理登记的时间均发生在抵押权设立之后，且合同中也载明出租房屋已设立了抵押，并约定该房屋因实现抵押权被处分时双方互不承担责任，表明异议人对承租房屋可能被处分并造成损失的风险已经预知，而仍故意为之，此种情形并不符合买卖不破租赁的原理，由此而产生的损失应由其自己承担。