无效担保的无过错担保人不应承担法律责任

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条： 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

　　为保证担保法正确适用，最高人民法院在总结审判实践经验和理论研究成果基础上作出的这一司法解释。其渊源是担保法、民法通则以及民法基本理论。笔者谨对该司法解释第七条无效担保下担保人之法律责任问题，略陈管见。

　　一、上述司法解释过分强调了对债权人的保护，与民商法理论的过错责任原则相悖。所谓无效担保就是不发生法律效力的担保，担保人不必据此承担担保责任。那么在此情况下，担保人要不要承担责任和承担什么责任?民商法理论认为，无效民事行为，行为人应根据其过错程度承担民事赔偿责任，过错责任原则是民商法领域在追究行为人法律责任时所适用的普遍原则。因而，无效担保下，担保人应承担的是担保行为无效后的民事赔偿责任，而不是担保履约责任;担保人承担赔偿的前提是担保人有过错。

　　担保人如对造成担保无效有过错责任，且过错责任与被担保人的损失之间有直接因果关系，那么担保人就应承担无效担保的赔偿责任。若担保人无过错，或者虽有过错，但该过错与被担保人的损失之间没有直接因果关系，担保人则不承担赔偿责任。

　　司法解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，只要债权人无过错，担保人则要承担连带赔偿责任。上述司法解释以债权人有无过错作为担保人承担责任与否的标准，只要债权人无过错，无论担保人有无过错均要一律承担连带赔偿责任。也就是说，即便担保人无过错也要承担连带赔偿责任。笔者认为，确定担保人是否承担赔偿责任，不能只看债权人有无过错，而应但考查担保人有无过错责任，若担保人无过错，或者其虽有过错，但该过错与被担保人的损失无必然因果关系，让担保人对此承担赔偿责任，显然加重了保证人的责任既不公平，更与民商法应遵循的过错责任原则的精神相悖。同时担保人担保责任过重，必将导致担保人出于趋利避害的考虑不愿轻易作保，这样反而使债权的实现缺乏保障，更对交易的正常流转不利。

　　二、上述司法解释与我国现行法律规定相抵触，我国民法通则第 61 条规定：“民事行为被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这一规定即民法理论上的“缔约过失”。保证合同无效，保证人当然不承担保证责任。保证当事人之间的关系应按无效民事行为处理，只能根据缔约上的过失而请求保证人赔偿损失。为此，最高法院在 1988 年法(研)复 [1988]17 号批复中规定：“根据民法通则第 61 条的规定，如因保证人的无效保证行为造成经济合同债权人损失的，保证人应当承担相应的赔偿责任。”[page]

　　我国担保法第 5 条第 2 款延续了民法通则上述过错责任的原则规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”可见，上述规定中均以担保人存在过错与否而决定其法律责任的承担，担保人应承担的只是与其过错相应的法律责任，没有过错则不应承担责任。司法解释第七条中将债权人有无过错作为担保人是否承担责任的标准显然与上述法律规定不符，上述司法解释变相扩大了民法通则、担保法以过错责任承担责任的规定，与民法通则、担保法规定抵触。有悖上述基本法的立法本意。根据现行立法法的规定，该部分内容应属无效司法解释。

　　三、上述司法解释规定自身存在着逻辑上的矛盾，上述司法解释第 7 条规定，“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由此推论，担保人有过错尚且只承担债务人不能清偿部分的二分之一。该条同时又规定，如果债权人无过错，无论担保人有无过错，担保人均要承担全部损失的连带赔偿责任，也就是说，一方面是担保人有部分过错要承担部分赔偿责任，另一方面却规定既使担保人毫无过错的情况下，也要承担全部损失的连带赔偿责任，例如在贷款担保、融资租赁担保合同中，往往都约定担保合同生效的附加条件，只有在所附条件被满足时，担保才生效，否则便不生效。此情况下，担保人一般无过错，不应承担任何责任。又如担保人内部工作人员未经授权与被担保人恶意串通盗用担保人名义作保的，担保人无过错，按理不应承担法律责任。若按照现行司法解释规定，让无过错的担保人对未生效的担保承担赔偿责任。实属代人受过，不尽合理有违民法的公平原则。