无效保证赔偿责任

　　(一)中国内地法律禁止国家机关作保证人承担保证责任

　　判断已经成立的合同是否生效的标准之一，就是考察合同当事人是否具有合法的资格。保证合同的当事人包括保证人和债权人，自然人、法人和其他组织均可，但是法律有某些主体不得作保证人的强制性规定，这就是：第一，国家机关不得为保证人;第二，学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体也不得作保证人;第三，企业法人的分支机构、职能部门亦不得为保证人。

　　国家机关不得作保证人，是法律明文规定的条款。《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”国家机关是从事国家活动的机关，其财产和经费都是源自于国家财政和地方财政的拨款，应当用于符合其设立宗旨的公务活动，将国家机关的财产和经费用于清偿保证债务，不符合其宗旨，将影响其国家职能的正常发挥。事实上，如果由国家机关作保证人，承担保证责任，则是用国家的、全民的财产，为个别的民事主体的民事活动进行担保。这也是不合理的，是应当禁止的。

　　在本案中，城区政府作出承诺，为勤昌公司在香港分行的贷款承担保证责任，违反了《担保法》第8条的明文规定，保证合同的当事人不具有保证人资格，该保证合同当然无效。

　　(二)合同无效责任的性质

　　合同无效，当然要承担合同无效责任。但是在理论上有一个重要的问题，就是合同无效责任与缔约过失责任是不是一个责任。有的学者认为，合同无效责任和缔约过失责任是一个责任。有的认为，合同无效责任和缔约过失责任并不是一个责任，而是《合同法》分别规定的两种合同责任类型。第二种意见就是作者坚持的意见。持这种意见的理由是：

　　第一，《合同法》规定缔约过失责任和合同无效责任本身就是分别规定的，确立的是不同的合同责任类型。我认为，我国《合同法》规定的合同责任类型分为6种，按照顺序是：(1)缔约过失责任;(2)合同无效责任;(3)预期违约责任;(4)加害给付责任;(5)实际违约责任;(6)后契约责任。其中缔约过失责任规定在《合同法》第42条和第43条，合同无效责任规定在该法的第58条和第59条。法律这样分别规定两种合同责任，不能说这是在规定同一种类型的合同责任。当然，在《民法通则》中，缔约过失责任和合同无效责任是规定在一起的，这就是第61条，在这个法律环境中，认为缔约过失责任和合同无效责任是同一个责任，是有道理、有法律根据的。但是，《合同法》既然将两种合同责任类型作出不同的规定，不能认为这是同一种合同责任类型。[page]

　　第二，《合同法》规定的缔约过失责任和合同无效责任内容并不相同。在第42条和第43条规定的缔约过失责任中，其合同责任方式只包括损害赔偿，并不包括其他合同责任方式。而第58条和第59条规定的合同无效责任，不仅包括损害赔偿责任，而且还包括返还财产、折价补偿，以及收归国有或者返还集体、第三人等责任方式。如此的区别，不能说缔约过失责任和合同无效责任这两种责任是同一种类型。

　　第三，即使同样的都是损害赔偿责任，缔约过失责任的损害赔偿和合同无效的损害赔偿两种责任方式也不相同。诚然，缔约过失责任是损害赔偿责任，合同无效责任中也有损害赔偿责任，但是这不能说这两种损害赔偿都是缔约过失责任。况且在预期违约、加害给付、实际违约和后契约责任中，也都有损害赔偿责任方式，不能说所有的损害赔偿责任都是缔约过失责任。我认为，缔约过失责任的损害赔偿和合同无效的损害赔偿，最重要的区别就在于，前者赔偿的是信赖利益，后者赔偿的是一般财产损失，其中包括信赖利益的损失。信赖利益，一般认为主要表现为一种费用的支出不能得到补偿，或者因为信赖对方将要订立合同而损失了一部分利益。那种认为信赖利益是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、不被追认或者被撤销等而造成的损失，显然扩大了信赖利益的范围，也与其确定的信赖利益范围不同：(1)缔约费用;(2)准备履行所支出的费用;(3)受害人支出上述费用所失去的利息;(4)丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。就本案损失赔偿的标的而言，按照司法解释的规定，保证合同无效，无效合同的保证人应当承担债务人不能清偿债务的二分之一。这种损失显然不是上述信赖利益的范围。可以认为，合同无效责任的损害赔偿，赔偿的损失既包括信赖利益的损失，也包括其他财产的损失，因此，不能说缔约过失责任和合同无效责任是同一种类型的合同责任，尽管它们都有损害赔偿责任方式在内。

　　依据上述理由，我认为本案的合同责任类型是合同无效责任，而不是缔约过失责任。

　　(三)合同无效责任的归责原则是过错责任原则

　　《合同法》公布以后，学术界对《合同法》规定的是什么样的合同责任归责原则的问题，几乎众口一词，都认为《合同法》规定的是无过错责任原则，即严格责任。并且将严格责任作为《合同法》的基本特点之一，作广泛的介绍。有些学者对《合同法》第107条规定合同责任为严格责任表示质疑，认为规定合同责任为严格责任，难免导致合同法内部体系的矛盾，法官和民众也难以接受，因而应当考虑对严格责任的规定慎重适用，终究要以过错责任原则作为主要的归责原则，调整合同责任的归属问题。[page]

　　我赞成后一种观点，并且提出了中国合同责任归责原则的系统看法。这就是我国合同责任归责原则是一个体系，是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则(即严格责任)三个归责原则构成的，三个归责原则分别调整不同的合同责任。合同无效责任的归责原则，肯定是过错责任原则，这就是《合同法》第58条规定的，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。这样的规定，无论如何都不能认为规定的是严格责任。

　　事实上，凡是涉及到损害赔偿的合同责任，无论属于什么类型的合同责任，都应当适用过错责任原则，只不过在有的类型的损害赔偿责任适用一般的过错责任原则，有的适用过错推定原则。例如，实际违约的损害赔偿责任和加害给付的损害赔偿责任，应当是过错推定原则。其他的损害赔偿责任都应当是一般的过错责任原则。之所以说所有的损害赔偿责任都是过错责任原则，就因为，在损害赔偿责任的确定中，如果不适用过错责任原则，就无法确定究竟应当由谁承担赔偿责任，以及应当承担多少赔偿责任。

　　合同无效的损害赔偿责任应当是过错责任原则。在确定这种责任的时候，请求一方当事人承担合同无效的损害赔偿责任，就必须证明对方的过错。在本案中，造成保证合同无效的，既有城区政府的过错，也有香港分行的过错，构成与有过失，应当过失相抵。

　　(四)保证合同无效的与有过失和过失相抵

　　本案终审判决确定城区政府承担的赔偿责任，是勤昌公司不能清偿部分范围内承担二分之一，其依据是最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第7条规定。该条的内容是：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”按照这一规定，确定城区政府承担二分之一的赔偿责任，当然是有根据的，但是对这个根据的法理依据，还应当进一步探讨。

　　我认为，制定这一司法解释规定的法理依据，就是合同无效责任的过错责任原则。终审判决依据该规定确定城区政府的二分之一的赔偿责任，就是坚持了过错责任原则。