担保期间的特性及相关法律后果

　　摘要：抵押担保是指债务人或者第三人不转移对某一特定物的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　在现行我国《担保法》以及最高法院的《担保法解释》中，对于保证期间的定位是模糊和矛盾的。一方面，《担保法》第二十五条第一、二款所规定的保证期间实际上是指债权人在可以向保证人主张保证债权的前提下必须主张这一权利的时间限制，其目的显然在于避免保证债务久拖不决;而同法第二十二条、第二十三条以及《担保法解释》第二十八、二十九、三十条反映出的信息却告诉我们，保证期间是保证合同的存续期间。因为它们均明确指出，在“保证期间”，当事人在一定条件下可以转让债权债务。可见这两者是有很大区别的。那么究竟以何者为是，目前学者的著述多从第二种理解上进行阐释。我也认为从字面上理解应以第二种解释为妥当，但是第二种理解可能与《担保法》第二十五条规定保证期间的立法目的不相符合，因为该条内容显然是为了敦促债权人在可以行使债权时尽快向保证人主张权利以避免保证人长时间被困在保证合同之中。我们主张第二种理解会不会导致该条立法目的落空呢?我以为不会，第一种理解即《担保法》的规定所要解决的问题，完全可以包括在第二种理解之中，如果我们能够科学的阐释第二种理解，第一种理解所要解决的问题自可迎刃而解。故本文所说保证期间，是指的保证合同的存续期间。

　　即便按照第一种理解，定义保证期间为：“所谓保证期间(也称保证责任期间)，是指根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人(在一般保证情况下)或者保证人(在连带保证情况下)主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。” 的表述也是不恰当的。其缺陷就在于没有厘清保证合同与主合同的关系。

　　欲明确保证合同与主合同的关系，可先回顾保证合同的一般概念和性质。

　　所谓保证合同，是指保证人与债权人订立的，在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。 保证合同以担保一定的债务为目的，故其具有从属性，为从合同，应与主合同共命运，兹为学界定见，无待多言。但除此之外，保证合同还有相对的独立性，也即是说保证合同毕竟是一个独立的合同。依民法前辈史尚宽先生的见解，保证合同“于附从主债务之范围内有独立性。” 具体体现在：“得就主债务之一部成立保证债务;其强度、体态与主债务亦得有不同;保证债务得有独立之变更或消灭原因;保证人得仅就保证债务约定违约金或损害赔偿额，或惟就保证债务提供担保” 等等。另外，保证合同的当事人为保证人与主债权人，而主合同的债务人无论是否对保证人有所委托，均非保证合同当事人，故保证合同是独立存在的与主合同相区别的另一个合同，产生一项独立的债权债务。由是观之。所谓保证期间，应当是只发生在保证债权债务关系中的问题，而与主债权债务只有联系考虑的可能，并无联系考虑的必要，债权人向债务人或向保证人主张权利，相互之间也无必然的牵连关系。所以，我们认为在定义保证期间时把债务人与保证人拉扯在一起，是混淆了主合同和保证合同的关系，因此这样的定义是不明确的。

　　首先，我国担保法中所规定的保证期间是债权人转嫁债权风险的权利的存续期间，性质上属于除斥期间。

　　作为对主债务的担保，保证责任并不必然发生。在保证期间内，保证人的保证责任是潜在的，债权人向保证人提出了请求，保证人才从潜在的责任人变成现实的责任人。在此期间内，债务人的财产状况随时可能发生变化，债权人只有及时行使权利才能有效地控制债务人的财产以清偿主债务，也可以使保证人在承担保证责任后及时向主债务人追偿。

　　为实现上述目的，世界各国、各地区采取了不同的立法策略。

　　第一种立法体例以日本民法典、法国民法典为代表，不采用保证期间制度，原则上保证债务不受期限的限制，赋予保证人催告和检索的抗辩权。日本民法典第四百五十二条规定，债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求先向主债务人进行催告，但主债务人被宣告破产或去向不明时，不在此限。第四百五十三条规定，虽然债权人于前条规定对主债务人进行催告后，如保证人证明了主债务人有清偿资力且容易执行时，债权人应先就主债务人的财产予以执行。

　　第二种立法体例以德国、我国台湾为代表，规定了约定保证期间，但不规定法定保证期间。台湾民法典第七百五十二条规定：约定保证人仅于一定期间内为保证者，如债权人于期间内，对于保证人不为审判上之请求，保证人免其责任。德国民法典第七百七十七条也有类似规定。对于没有约定期间的，则并不明确规定一个法定期间，而是视为无期限保证，但赋予保证人以催告权以及特殊情况下的保证责任除去权。台湾民法典第七百五十三条规定，保证未定有期间者，保证人于主债务清偿期届满后，得定一个月以上之相当期限，催告债权人于期限内，向主债务人为审判上之请求。债权人不于上述期限内为审判上之请求者，保证人免其责任。德国民法典也有类似的规定。