如何认定动产抵押中的先抵后质行为？

　　【案情】

　　甲因向乙借款将自己的汽车抵押与乙，并办理了抵押登记，后甲因丙借款，又将自己的汽车出质给丙。现甲无力还款，对该车，乙欲行使抵押权，丙欲行使质权，并引起纠纷。

　　【问题】

　　本案中，乙、丙的权利，谁更优先？为什么？

　　【评注】

　　本案涉及先抵后质问题。

　　在动产抵押中，当事人之间设定抵押权后，由于抵押人不转移抵押物的占有，抵押人就有可能将抵押物质押于他人。这里涉及两个问题：其一，抵押权设定后，抵押人再设定质权，质权是否有效的问题；其二，在承认抵押权和质权均有效的情况下，哪种权利优先行使的问题。

　　对于第一个问题，存在三种不同观点：

　　一种观点认为，动产设定抵押后，特别是非登记动产，再允许该动产质押，其结果将导致抵押权人抵押权实现的困难，损害抵押权的担保功能，甚至可能进一步膨胀抵押人不讲信用进行诈骗的心理，因此，抵押权设定后，抵押人不能将该动产再设定质权。

　　另一种观点认为，抵押权设定后，抵押人仍是该抵押物的所有人，仍可就该抵押物进行出质，设定质权，这是所有人行使所有权的体现。至于抵押权人的权利实现和权利保障可依当事人之间的约定。

　　第三种观点认为，动产设定抵押权后，如果有剩余价值的，可就该剩余价值部分再设定质押，以充分实现抵押物的价值功能。如果没有剩余价值的，则再设定的质权无效，以保障抵押权的安全。现代法律的发展，越来越把抵押物的融资功能放在第一位，即承认动产设定抵押权后，抵押权人仍可将抵押物出质，设定质权。至于抵押权人和质权人的权利行使，则依据哪种权利更为优先的方式解决，而不是通过否认哪一种物权的有效性的方式解决。

　　对于第二个问题，目前存在的主要观点有：

　　（1）先成立的物权优于后成立的物权。由于抵押权成立在先，质权成立在后，则抵押权优于质权得到行使。

　　（2） 登记物权优于非登记物权。在动产抵押中，如果该动产抵押进行了登记，则抵押权优于质权得到行使。因为登记的公信力更强。如果该动产抵押未进行登记，则依先成立的物权优于后成立的物权，即抵押权优于质权行使。

　　（3）占有物权优于非占有物权。在动产抵押中，如果抵押物进行了登记，则依登记物权优于非登记物权，即抵押权优于质权行使；如果抵押物未进行登记，则依占有物权优于非占有物权，由质权人优先行使。其法律依据是，《担保法》规定，抵押物未进行登记的，不具有对抗第三人的效力。依《担保法解释》第79条规定，同一财产法定登记的抵押权和质权并存时，抵押权人优先于质权受偿。

　　本案中，甲为乙在自己的汽车上设定了抵押权，该抵押权自登记之日起生效，甲又为丙在该汽车上设

　　定了质权，该质权自该汽车移交丙占有时生效。甲的汽车上既存在有效的抵押权，又存在有效的质权，两权利发生冲突，依登记物权优于非登记物权的原则，应当由甲优先行使抵押权。甲行使抵押权后的剩余价值，可由丙行使质权。