保证合同的成立和生效

　　2000年某农村信用社向借款人发放贷款50万元，合同约定贷款期限是一年，在贷款时，借款人提供了一家企业为该笔贷款提供担保，这个企业出具了一份承诺书，内容是**人向信用社贷款50万元，贷款期限一年，我企业愿意为其提供担保，加盖了该企业的公章，但是，信用社在发放贷款时因为操作把关不严格，保证人在保证借款合同上没有签章，贷款到期后，借款人无力归还借款，保证人拒绝承担责任。

　　信用社将借款人和保证人起诉到法院，法院在审理时有两种不同的意见。第一种意见认为，承诺书只是保证人在借款人联系贷款时的一种意向性的意思表示，信用社和保证人没有订立保证合同，保证合同不成立，所以保证人不承担保证责任；第二种意见认为，保证合同属于诺成性合同，保证人是否在保证借款合同上签字无关紧要，保证承诺函的出具本身已经订立了保证合同，最后法院判决采纳了第二种意见，判决保证人承担保证责任。

　　通过以上案例，可以归结出保证合同的成立涉及到的法律问题主要有，保证合同的形式即可以是在有保证条款内容的借款合同来体现，全区农村信用社在2008年1月之前采用的是保证借款合同的统一格式化的合同，在2009年1月之后开始使用独立的保证合同，这种形式在资产保全工作中大量使用，还可以以其他的形式表示保证人愿意提供保证的意思，例如保证承诺、保函等。

　　法律要点：保证合同是承诺性质的合同，只要保证人以一定的形式明确表示提供保证，并就保证期间、方式、范围与以肯定保证合同就成立。

　　在实践中注意的问题是：书面保证合同是因当事人的签字而成立，还是盖章而成立，还是签字加盖章而成立，这个问题在法律上没有规定，按照最高人民法院的司法解释，也不统一，最高人民法院在《民法通则若干问题的意见》108条规定，保证人签名盖章并用，合同才能成立，但在《关于审理经济合同纠纷案件关于保证若干问题的规定》第三条保证人签名或者盖章都能使保证合同成立。

　　在全区农村信用社的做法不统一，因为保证人只有盖章产生很多纠纷，保证人明明在保证合同上盖了章，但以章子不是他的而赖帐，也有个别的出现冒名贷款的问题，所以我们曾建议全区农村信用社在处理保证合同签章时以签名为成立条件，同时，保证人还必须是本人签字，不许他人代签，当然，我们的信贷管理文件中没有做具体的要求。

　　不过在2009年4月24日最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》中第五条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。这个司法解释还是立足现实的，毕竟在中国扫盲运动并不是做得非常彻底，加之2004年之前义务教育缺乏有效的保障，农村中不识字不会写字的大有人在，常会存在不会签名的问题，根据这个司法解释，摁手印也是具有法律效力的。