冷静审视《广告法》修订争议

　　今年三月，“两会”一闭幕，广告界不少人士对于《广告法》修订案没能被列入全国人大立法议事日程有些失望，对于《广告法》自1995年2月正式实施以来，广告相关业务实践方面所出现的这样那样的问题，以及一直困扰实务界、传媒界和企业界的种种障碍，更显得有些焦急与无奈。

　　根据我们侧面了解，本次各方期待中的《广告法》修订，不但人大法律工作委员会没有列入工作清单，就连国务院的法制委员会也没有积极对待。倒是国家工商总局非常热衷，广告监督管理司屈建民司长从今年元月份开始，就与全国几十个省市级工商部门广告主管领导一起进行全国《广告法》修订的系列座谈会。

　　屈司长主持的会议主要围绕着“虚假广告和误导广告的界定”、“比较广告管理”、“网络广告监管”、“广告中的知识产权保护问题”、“广告信息披露制度”等突出问题进行共同研讨，对食品、医疗、化妆品及网络等广告法律监管力度相对薄弱的经营行为进行法制完善，使行政处罚制度化、法律化。会议在以“行业自律为主，政府干预为辅”的指导思想下，试图提案制订一部适应我国市场经济、具有可理解性和可执行性的《广告法》，提升广告行业人员素质，确立广告产业定位。

　　虽然很遗憾地本次“两会”没有处理国家工商总局的《广告法》修订倡议，但是我们暗自庆幸、深深感觉这未必是坏事——因为根据目前各方面显示的材料，我们广告业界可能尚未针对修订议题论证清楚，而且工商管理部门主导修订的方向也可能焦点模糊!

　　其实在1994年10月份第八届人大常委会第10次会议通过《广告法》的时候，就存在不少争议，所以当时不但没有根据这个母法制定《广告法施行细则》，而且还在当时国家工商总局广告司刘保孚司长的坚持下，在《广告法》第六章《附则》的第49条明文规定“本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”这等于变相承认并延续1987年12月1日起施行的《广告管理条例》所有不冲突的原先条文，而且国家工商行政管理总局还对1988年1月9日施行的《广告管理条例施行细则》进行修订，把32个条文改订为28条，并从2005年1月1日起施行改订版的《广告管理条例施行细则》。

　　《广告法》存在的争议点不少，主要有：

　　一、关于广告的定义问题。《广告法》第2条“ ……本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”把广告限定在推销商品和提供服务的“商业广告”范畴，不仅无法适用于公益广告、政治广告、宗教广告等，也无法永远全部概括日新月异的各种新广告形式和内容，不如原先《广告管理条例》第2条的形式定义：“凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例 管理范围”来得适用。[page]

　　二、关于广告代理制问题。虽然《广告法》第一章的《总则》对于“广告主、广告经营者、广告发布者”进行了分类和定义，但是并未明确规定强制实行“广告代理制”以及违反广告代理制的处罚条文，对于广告主与传媒业者自行开设广告代理公司的行为也未明文禁止。因此，广告代理制的实施自然困难重重，从而也导致了广告代理费的执行问题。

　　三、关于广告代理费问题。《广告法》第29条规定“广告收费应当合理、公开，收费标准和收费办法应当向物价和工商行政管理部门备案。广告经营者、广告发布者应当公布其收费标准和收费办法。”由于修订沿用《广告管理条例施行细则》第14条的规定“广告代理收费标准为广告费的15%”，迄今窒碍难行。众所周知，中国广告行业出现所谓的“零代理”、“负代理”以及“流血代理”等恶性竞争的事实，国家工商局束手无策。

　　现在正是全面检讨新广告法修订的时刻，我们建议对涉及广告行业的所有法律和行政法规一并进行检讨：凡是定义不清、窒碍难行的，通盘考虑;法律条文必须使用法律用语，避免政治语言;同时，对于新媒体、新技术条件下各种新的广告内容和形式容和形式也要高瞻远瞩，进行规范。例如对于楼宇广告、手机短讯服务广告、基于互联网络服务平台的新广告形式，以及各种传统媒体频繁出现的“置入性营销广告”(Product Placement)，目前的《广告法》显然无法进行调节与制约。这会牵涉到新的“广告”与“媒介”的定义与管理问题，建议国家工商总局邀请学术界、实务界以及跨媒体、多媒体的专家共同参与，包括引进国际执行法规立法案例，集思广益，让广告主、广告代理公司和各种媒介业者广泛听证，不必仓促草率进行具体条文制定，避免《广告法》困境的重蹈覆辙。