新《广告法》绝对化用语的执法途径选择

　　以浙江的两次处罚为例，一个连锁个体户底线处罚，一个大集团从重处罚，都带来广泛的质疑。不可否认，新《广告法》实施以来，对净化市场秩序起到了关键的作用，地方人大政协涉及广告的提案急剧减少，这应当归功于立法的震慑。新《广告法》在立法上整合了大量各部门规章零散的规定和广大的需求，在规范和处罚上都采取了从严的态度，就目前广告秩序的规范来讲应是沉疴猛药的必然选择，就此认为广告立法的失误或者超前仅是不同位阶者的单方诠释。况且作为全国人大三读通过的法律，寄希望于即期的修改完全是痴人说梦，一部新法，刚刚处于实施阶段，立法后评估都尚早，因此，我们要做的是如何来加强对相关条款的认识，切实把准确实施落实到实处。

　　一、绝对化用语的违法定性

　　绝对化用语在新《广告法》第九条中被列入禁止性条款，但是和其并列的其他九款内容相比，其他九款内容不仅是对违反状态的描述，同时也是对侵害对象以及侵犯的社会关系的确认，而独有第三项仅表述为使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。相对于其他九款内容，绝对化用语的侵害对象以及侵犯的社会关系是模糊的，不明确的。如果一定要说的话，最多体现为侵犯了一定的行政管理秩序。这与目前驰名商标禁止宣传的设定是一个道理。因此，从该条规定看，如果简单的把它定义为违反禁止性条款，那与其他九条规定应该是不对等的，而且还放在了一个比较超前的位置。从立法技术上来讲，该条的位置似有不妥。因此，该条款不是简单的一个绝对化用语的禁止性条款问题，只有对其加深认识，才能从执法以及罚则的运用上彻底地做到游刃有余。

　　1、 绝对化用语不是绝对的禁止

　　新《广告法》第十一条第二款规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”从一般认识来讲，数据的运用必然存在着比较和排名，广告法不排斥数据统计引证，很显然，明确有数据佐证的用语应当不在禁止之列。比如说，在本开发区内，某企业占地面积最大，员工最多，利税第一，效益最好等等，在有确凿数据证明的前提下，就不在禁止之列。绝对化用语的禁止是禁止虚假的夸大的没有依据的绝对化宣传。

　　2、绝对化用语不宜作无限扩大

　　广告法明确了三种绝对化用语即“国家级”、“最高级”、“最佳”，总局广告司在实践中又认定了三种绝对化用语即“第一品牌”、“顶级”、“极品”。工商部门是行政执法部门，而非释法部门，即使广告司出台的广告释法也非有权释法，充其量就是执法的指导。我们现在要求说理式处罚，但也仅限于法条与行为之间的诠释，而非对法条进行解释，行政部门远没司法部门超脱，能对法律原则进行解读。从立法来讲，广告法该条规定属于例示性规定，可以作等外解释，实践中也有许多词条被定性为绝对化用语进行查处，但是由于汉语文化的多元性和多义性，笔者以为，绝对化用语还是不宜作更多地扩大认定。

　　3、 绝对化用语的本质是虚假

　　从广告法的总则不难看出，广告立法的本质是杜绝虚假，崇尚真实，呼吁诚信。如果说绝对化用语的运用仅是违法了国家的行政管理秩序而施以比可能虚假广告更重的处罚，显然不符合立法者的本意。因为毕竟相比同条款的其他九项，危害性要低得多。但是如果其绝对化用语建立在虚假的基础上，并运用绝对化的赤裸裸的绝对化用语进行宣传，显而易见是一种突出的典型的违法行为，应当成为打击的重点。因此，有理由认为，绝对化用语的法律定性应当是虚假，是虚假的突出表现形式。若仅仅局限于禁止性条款问题，并以此为由进行处罚，这也是目前争论和纠纷的根源所在。

　　二、绝对化用语的违法构成

　　绝对化用语违法，不是单单使用了绝对化用语就构成违法，还要看其是否符合这一违法的构成要件，这一观点在前不久重庆高院《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》中关于欺诈的构成也得到了印证。关于绝对化用语的违法构成，总局广告司也曾有一个内部意见，概括一下，主要包括以下几个方面：

　　1、 必须使用了绝对化用语

　　所谓使用，包含几个方面，一是该载体和内容符合广告的一般要件，即其属于广告法调整的对象；二是该用语是绝对化用语，即构成广告法及总局广告司释法的六种情况，当然，也不排除在现实中可以认定的其他用语；三是该绝对化用语语言绝对化，没有其他异议或者另作他解的空间，即指向是单一的，绝对的，有其他解释的不能认定。比如“鼎级”、“最劲爆”、“世界领先”、“领袖品牌”、“国际级产品”、“金牌”、“独家”、“终极”等等就不应在此列。

　　2、 绝对化用语应当作用于商品或者服务本身

　　广告的作用在于推销商品或者服务，那么只有作用于商品或者服务本身的绝对化用语才构成法律的禁止性规定。所谓作用于商品或者服务，是指绝对化用语的宣传时直接针对商品或者服务，那么所谓直接针对的界限在哪里？广告法第八条规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。”显然，对上述因素的宣传都会构成对商品或者服务本身的宣传。但是，如果绝对化用语的作用对象与商品或者服务是可以分离的，则不构成。比如，“这是由国家级工艺大师倾心力作的紫砂壶。”虽然国家级指向了商品的生产者，但是其与商品相分离仍旧成立，这种情形就可以不作认定。

　　3、 绝对化用语其目的是同业贬损

　　所谓同业贬损，一是存在比较，即目的在于形成同业两者之间的对比，非同业则不构成。二是存在比较的对象或者可能的同业竞争者，其对象应当是非自身的其他存在，因此对自身系列产品或者先后的产品进行比较不在此列，同样如果仅是对自身设定一定理想的愿望或者目标亦不在此列。三是其用语目的是抬高自身，贬低他人，如果目的不成立，则不构成绝对化用语，而应当从虚假角度进行认定。

　　4、绝对化用语应当存在危害后果的可能性

　　所谓可能性，包括两个方面，一是现在或者将来必然存在损害的可能性，二是行业间或者消费者认为该用语存在对同业或者明确对象促使其进行比较，从而存在影响其判断的可能性。因此，如果对于大众或者行业都知悉明白的事实，无论如何绝对化用语不会引起对比的可能性，比如大型超市旁的小商店宣称本店商品最多最全，则不符合此违法行为的构成。

　　三、绝对化用语的罚则适用

　　绝对化用语的罚则适用是焦点所在。但是罚则适用首先是该绝对化用语必须符合违法行为的构成，如果不能定性，则无谈处罚。最低二十万元的处罚，从执法的角度，这是目前被批判的重点。但是需要提醒的事实是，同样1994版的广告法，因为罚则设定太低及与处罚单一而成为一部适用并不广泛的法律。最低二十万元的处罚，从目前的操作来看，特别针对网络违法以及面广量大的个体户违法，甚至于一些小微企业，都是一笔不小的处罚，况且适用二十万元最低处罚的时候还要考虑从轻处罚的若干情节认定。而基层执法者对于低于二十万元的减轻处罚和不予处罚，往往要考虑执法风险和目前职业打假者因处罚金额和奖励挂钩而面临复议诉讼的现实窘境从而不敢适用。而即使适用了二十万元的罚则，往往也要面对当事人的质疑以及强制执行的压力。在目前职业打假人大量案件线索提起的现实下，这些都大大加重了执法的负担。

　　应该说，最低二十万元的处罚底线，对于目前的执法实践来看，特别就网络违法和大量个体户、小微企业而言，确实偏重。况且目前实体经济普遍不景气，一棍子把经营户拍死也有违行政处罚的初衷。因此，有必要重申行政处罚法关于减轻处罚和不予处罚的法定规定。

　　1、工商实践中广泛适用减轻处罚和不予处罚

　　应该说，在长期的工商执法实践中，减轻处罚和不予处罚是大量存在的。原《公司法》对逾期年检处以一万到十万元的罚款，现实操作中的处罚往往减轻至一万以下。对吊销企业执照之前要求处以1万元以上10万元以下的罚款，在现实操作中也往往直接省略。对于抽逃出资及虚假出资处以抽逃及虚假出资额5%-10%的处罚，在处理中也往往会突破5%的最低限。在食品类标签违法中以及广告违法中，也大量采用了责令改正不予处罚的措施。虽然目前执法相对严格，但在个案具体情形查实的基础上，适用法定的减轻处罚和不予处罚还是可行的，是经得起复议诉讼的审查和追责的考验的。

　　2、对减轻处罚的情形梳理

　　根据《行政处罚法》及总局自由裁量的相关规定，以下情形适用减轻处罚：（一）已满十四周岁不满十八周岁的公民实施违法行为的；（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（三）受他人胁迫实施违法行为的；（四）配合工商行政管理机关查处违法行为，有立功表现的。其中(一)、(三)、(四)项属于特殊情形，第二项属于酌定情形。所谓“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，应当包含以下情形之一：一是主动消除和减轻违法行为危害后果是两种不同情形，不需同时适用，只要两者居其一即可；二是主动消除是指在处罚前消除而不是在检查前消除，只要当事人有主动的行为表示即可；三是危害后果应当实际存在，而非可能性，但前提是该危害后果并不严重；四是当事人主动实施了减轻危害后果的行为。针对上述情形，首先我们要做的就是对个案是否符合以上一种或者几种情形进行证据查实和固定。其次，二十万元以下的减轻处罚到底处罚多少，也有个自由裁量的过程，因此笔者建议各部门可以根据上述情形以广告费倍数为基准建立一个三六九等的裁量标准，做到个案认定，裁量有据。

　　3、对不予处罚的情形梳理

　　根据《行政处罚法》及总局自由裁量的相关规定，下列情形应当不予处罚:（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；（二）不满十四周岁的人实施违法行为的；（三）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的；（四）违法行为在两年内未被发现的。其中(二)、(三)、(四)项属于特殊情形，第一项属于酌定情形，我们主要来探讨第一项。所谓“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”，应当包括以下情形，一是违法轻微应当结合广告的载体、受众群体、传播程度、广告费的多寡、宣传文字的突出程度等等情节和我们对处以减轻处罚的违法广告情节进行比较。二是及时纠正的时间节点应当是作出处理决定之前，当然越早纠正则情节越轻。三是没有危害后果产生或者存在危害的可能性，也就是没有同业受到贬损的事实或者可能性，这种可能性以我们能否查证为限。上述三个情节为并存情节，也就是同时符合上述三个条件的，应当适用不予处罚。

　　4、 处罚适用中要突出证据的搜集和固定

　　减轻处罚和不予处罚是《行政处罚法》的法定规则，但毕竟是法外施恩，因此在具体适用中，千万不要做成千篇一律的格式处罚或者根本没有搜集相关证据，这样就往往带来执法风险。只要我们按照《处罚法》的规定和行政证据规则要求，针对每个个案，把符合减轻或者不予处罚情形的证据搜集并固定到位，真正把案件办成铁案，则无惧任何形式的审查和追责。