广告经营活动中的不正当竞争行为

　　随着市场经济的不断发展，广告已成为经济发展的重要辅助手段。但由于广告业只是刚刚步入快速发展阶段，仍然存在着诸多问题，其中不正当竞争已成为严重阻碍广告业进一步发展和提高的重要因素。

　　实践中，不同行业存在的不正当竞争行为的表现形式是不同的，广告行业独特的经营和运作方式决定了广告活动中的不正当竞争行为有其特殊的表现和特点。

　　首先，《广告法》明确了广告活动中不正当竞争行为的主体包含了广告主、广告经营者和广告发布者三类不同主体，有别于其他经济活动中同类行为主体的特点;其次，广告活动中的不正当竞争行为无论从主观或客观上，每一具体行为都意味着损害或可能损害其他活动主体或某一特定主体的合法权益，具有民事侵权的特征;第三，主要表现为制造广告市场的混乱，破坏广告市场竞争的公平性，损害消费者及整个社会的公共利益。

　　表现形式

　　广告主的不正当竞争行为：一是虚假宣传。目前虚假宣传集中表现出以下几个新的特点：1.集中向与人民生活密切相关的食品、保健品领域和致富技术转让方向发展。2.手段更加狡猾，难以识别。随着消费者的逐渐成熟和对广告宣传的认识更加理智，虚假广告的制造者也减少了广告中直白的欺骗性宣传，而是用更狡猾的手段误导消费者。3.以各种形式变相发布虚假广告。4.不惜巨额投入，牟取惊人暴利。

　　目前，这些问题已经在社会上引起了不良后果：一是降低了消费者对广告宣传的信任度，损害了广大消费者的利益，造成不稳定因素。同时阻碍了广告事业的健康发展，严重破坏了广告市场公平竞争的秩序，使一些假冒伪劣商品和欺诈骗钱等违法行为得以生存和发展。

　　二是利用广告贬低同类或其他类产品、服务或竞争对手。贬低的方式上也有直接和间接之分。直接贬低一般是采用比较的方法，在无科学依据的情况下，直接指出其他经营者商品与服务的不足。间接贬低主要是指不直接指出其他经营者商品或服务的不足，而是以联想方式误导消费者如不使用该产品将会造成严重损失，借以排挤其他竞争对手。

　　三是仿冒知名品牌的广告宣传内容，包括仿冒广告语、广告图文设计、布局等。国际商会在《国际广告从业行为自律准则》第10条规定：“在广告中，不得以足以引起误导和混同的方式，模仿其他广告宣传中的布局、文字、标语、构图、音乐、音响效果等。”“若一国际广告经营者在一国或多国进行一项引人注目的广告宣传时，其他广告经营者不得在他宣传的其他国家内，盲目模仿他的广告宣传。”我国已加入国际商会，广告中的盲目模仿行为，应引起广告界的高度重视。[page]

　　由于我国《商标法》还未将广告语或广告图文设计列入商标注册范围，因此有些知名企业为防止其他竞争者随意模仿，便将其广告语或广告设计融入产品的包装、装潢中，如雀巢公司的“宝路糖”就将其广告语“有个圈的糖”、“Thesweetwiththehole”作为自有商标印在其包装上，一旦有其他企业仿冒此广告语，可以按照违反《反不正当竞争法》的规定，追究仿冒者的法律责任。然而此规定仅限于保护知名企业，对于非知名企业，此条款无法适用。

　　广告公司的不正当竞争行为：各类经营者设立广告公司，排斥公平竞争。首先，广告主竞相成立下属广告公司，专门为自己的企业作广告设计、制作、代理。其次，媒介单位纷纷成立广告公司，有的“一套人马两块牌子”，把紧俏的广告时间、版面或全部的时间、版面让自己的广告公司做全权代理，排斥其他广告公司参与公平、合法的竞争，媒介所属广告公司多数情况下“旱涝保收”。另外，某些在经济活动中具有独占地位的行业，也设立下属广告公司，比如公路、铁路、民航、邮政等。各个行业主管部门把利用其行业自身媒体，设置、发布广告的权利全部给其下属广告公司，搞行业垄断，排斥其他广告公司参与公平竞争。名义上这些广告公司都是独立核算，与主管部门业务无关，但实质上都是投资、收益的关系。

　　现在一些广告公司低于成本经营，采取“0代理”方式。“0代理”就是指广告公司将媒介支付给自己的代理费优惠给广告主，低于成本经营。一般情况下，广告公司的经营收入包括服务费与代理费两部分。国际市场上，广告公司基本是按照服务费、代理费分别收取，报纸、影视、广播代理费，比例是在10%以上。我国进入90年代后，随着广告市场的竞争日趋激烈，为了争夺客户，排挤竞争对手，中小公司之间竞相压价，甚至出现“0代理”，低于成本经营。而某些国际广告公司在国外按国际惯例的代理制操作运营，但到中国却为了占领市场、争夺客户，用其在国际市场上获得的丰厚利润拿到中国做资本，积极参与中国的“0代理”竞争。每个行业的生存与发展都要有自己的利润空间，“0代理”的直接后果就是无序竞争。长此以往，这个行业就会失去发展的动力。

　　广告发布者的不正当竞争行为：一是违法搭售或附加不合理条件。此行为是指经营者利用自身的优势，违背交易对象的意愿，在提供商品或服务时，强迫交易对象接受，或附加其他不合理条件。

　　二是夸大发行量、收视率。由于目前没有一个权威机构对媒介单位的发行量、收视率进行核定，目前各个媒体都是自行对外公布数据。为了抬高身价、招揽客户，一些媒介单位公布的数字要高于实际的4～5倍。[page]

　　三是报价体制不规范。由于广告定价缺乏透明度，广告代理制又缺乏规范，媒介之间开展价格竞争等原因，各媒介单位广告报价方式五花八门，行业内也没有一个相对科学、合理的报价标准。

　　四是虚假招标或串通投标。在实际操作过程中，招标单位虚假招标或与投标方串通投标的现象非常严重。透露标底，不公开竞标场所、竞标标准、资格，内定投标人等，以形式上的招标掩盖实质上的不正当竞争。在其背后必然又隐藏着商业贿赂或其他不正当利益的交换。

　　五是非广告部门经营广告。随着媒介单位体制改革的不断深入，媒介经营逐步市场化，有些媒介单位内部也实行了包干经营，部门核算。由于非广告部门经营广告，审查手续简单，审查标准宽松，甚至没有标准，广告收费也偏低，影响了正规渠道的广告经营活动，直接导致媒介单位内部和媒介单位之间的恶性竞争。

　　成因及对策

　　广告经营活动中上述不正当竞争行为，产生的原因是多方面的，但最终脱离不了大的市场环境的影响。无论从经营者的角度，还是管理者的角度，都应正视目前广告行业存在的不正当竞争问题，并从以下几个方面着手，力求减少、控制和解决。

　　一是努力提高广告公司的专业化水平。目前，我国的广告作品，模仿的多，创意的少，总体停留在低水平状态。我国加入WTO后，外资的广告企业到2004年将不再受到从业资格限制，竞争将更加激烈。因此，我国的广告企业，必须学会按照市场经济的客观规律，运用先进的整合营销观念和手段，为广告主提供各方面的综合服务，同时向集团化、专业化经营发展，摆脱小作坊式的经营方式，靠质量和信誉赢得客户、赢得效益，从而促进广告市场竞争的有序化。

　　二是提高广告经营者的道德水平、法律、自律意识属当务之急。充分发挥行业协会的作用是解决不正当竞争行为的重要途径。我国的协会组织同国外的行业协会相比存在较大的差距，因此我国的广告行业协会应主动适应市场经济的特定需要，充分发挥行业组织的凝聚作用，尽快组织制定广告行业自律公约，在促进会员自律，规范、引导公平竞争，保护广告经营单位合法权益方面发挥其特定的、积极的作用。

　　三是完善相关法规。1993年我国颁布了《反不正当竞争法》，对规范市场竞争秩序起到了积极的促进作用。然而《反不正当竞争法》毕竟是规范和调整整个市场经济中经营主体的行为，其所列举的11种不正当竞争行为实际无法涵盖经济活动中的所有不正当竞争行为，且多是侧重对生产、经销企业市场行为的规范，对广告这种特殊的服务性行业缺乏有针对性的调整。此外该法有些条文规定不够严谨。[page]

　　我国的《广告法》是7年前制定的，现在其中的一些规定对维护广告经营秩序和行政执法都不全面。另外，《广告法》对虚假广告、利用广告贬低其他竞争者的行为虽然规定了法律责任，但是以广告费做基数进行的罚款处罚，实际起不到对违法者严厉处罚的作用。对此，应尽快修改《广告法》，细化对广告竞争行为的规范性条款，使《广告法》和《反不正当竞争法》在对广告不正当竞争行为的规范上能够构筑一个完整、严谨的法律网，遏制广告恶性竞争的发展势头。

　　四是进一步提高广告监管水平。长期以来，广告监管部门在规范广告内容宣传上，对广告经营活动中违法行为缺乏深入的调查;而不正当竞争行为的监管部门对广告行业的经营运作方式缺乏了解，使得广告经营中的不正当竞争行为处于两不管的境地。

　　实际上，广告内容违法是企业经营行为不规范的最终体现，是竞争秩序混乱的必然结果。因此在新形势下，广告监管部门在对广告内容违法继续进行从严查处的同时，要加强对不正当竞争行为的监管;加紧学习经济学及有关市场竞争规则方面的知识;要拓宽思路，提高执法水平。

　　广告市场公平竞争的秩序，关系着广告行业的发展方向和发展水平，关系着消费者合法权益的有效保护，同时也关系着整个市场经济秩序的稳定。因此，建立和维护良好的广告市场竞争秩序，是立法、执法部门、行业组织、广告经营单位的共同责任。