模仿竞争者广告是否构成不正当竞争

　　一.案情

　　原告与被告均是生产展示器材并在中国市场销售展示器材的公司。自1997年7月起由“路遥广告公司”代理在中国市场销售原告制造的展示器材并散发原告设计、制作的《FLEXIFRAME Basic 8》、《FLEXIFRAME》、《Mark Bric 展灵》、《FLEXIFRAME展灵》等展示器材广告。被告于1998年3月制作“广告一”和“广告二”。 被告的“广告一”正反面的版面设计、商标与文字以及照片图片的排列组合及其色彩，与原告《FLEXIFRAME Basic 8》广告中的相应部分基本相同;被告的“广告一”正面上的“携带式流动展览组合”照片，与原告《FLEXIFRAME Basic 8》广告中的相应部分基本相同，两者的区别仅在于：(1)基础背景墙板面上的样品图、标题板面上的内容不同;(2)“广告一”中没有文字说明;被告的“广告一”正面上的两幅展示器材连接过程的照片，与原告《FLEXIFRAME Basic 8》广告中的相应部分相同，两者的区别仅在于，两幅照片在广告中的使用方式为一正一反，色彩略有差异;被告的“广告一”反面四套组合图片的版面设计、排列组合以及色彩、广告语所表达的内容，与原告《FLEXIFRAME Basic 8》、《FLEXIFRAME》广告中的相应部分基本相同;被告的“广告二”中第一排的三幅展示器材的照片与原告制作的《FLEXIFRAME Basic 8》的相应部分基本相同。原告以被告不正当竞争为由，于1998年12月2日向上海市第二中级人民法院起诉。

　　二.一审双方诉辩理由

　　原告诉称，原告系依据瑞典法律成立的专营展示器材的瑞典公司，制作的展示器材畅销世界各地。1997年原告制造的产品进入上海市场，享有良好声誉。原告公司名称在广告中也翻译为马克·贝克公司或马克·布里克展览公司。被告于1998年初从原告设立在上海的经销商上海路遥广告有限公司(以下简称“路遥广告公司”)购得原告制造的产品，并由此获取原告制作的广告。之后，被告大量抄袭、模仿原告制作的广告，包括广告摄影作品、广告彩色图片、广告语等。除了部分文字说明和公司名称之外，被告广告的版面设计以及所使用的照片、图片、图案及其排列组合，与原告广告几乎完全相同。被告还在其广告中使用与原告“展灵”注册商标相近似的“展佳”商标。被告制作的侵权广告主要有两种样式，其中的一种样式为单页广告( “广告一”)，由被告广为散发;另一种样式刊登于1999年2月出版的《检察风云》杂志( “广告二”)。被告抄袭、模仿原告广告的行为足以造成消费者的混淆，并造成原告经济损失超过人民币100万元，其中包括因被告侵权致使原告产品销量减少而造成的利润损失人民币73万余元、原告在香港开设仓库所支付的租金和工资人民币36万余元、原告用于广告和展览的费用人民币13万余元、原告参加中国市场推广研讨会和培训的差旅费人民币12万余元，此外，原告为调查被告不正当竞争行为所支付的合理费用约人民币20万元。原告据此认为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》以及《保护工业产权巴黎公约》的规定，被告的行为已构成不正当竞争。原告请求法院判令被告：1)停止仿冒原告广告的不正当竞争行为;2)向原告公开赔礼道歉;3)赔偿原告经济损失人民币100万元。[page]

　　被告辩称，1)被告广告上印制的是被告制造的产品的外观、结构及形状，并表明被告的“展佳”注册商标;2)原告制造的产品并未获得外观设计专利权，被告有权制造同类产品;被告的“展佳”商标已经注册，并不侵犯原告的注册商标权;原告的广告并非艺术作品，不享有著作权;如果原告认为其产品是知名商品而享受法律保护，那么，被告也获得过“国际金奖”;被告将其制造的产品的外观、结构、形状等反映在自己的广告上是正当合法的;3)被告在设计、制作广告时参照了广州康普数码图像制作有限公司(以下简称“康普图像公司”)制作的广告，部分组合图片的设计参照了《世界工艺美术设计名作集》，被告在广告中所使用的插图、广告语以及商标、企业名称等均与原告广告中的相关部分有明显的区别，不会引起消费者的混淆;4)上海市对外经济贸易委员会就原、被告之间的纠纷已作过调查，确认被告没有抄袭、模仿原告广告;5)“广告二”仅在1999年2月出版的《检察风云》杂志上刊登一次，“广告一”印制过5000份，仅散发了1500份;6)原告请求赔偿100万元的事实依据和理由均不充分。被告据此请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

　　三.法院审理结论

　　法院审理认为：广告是经营者传播商品、服务以及企业形象等信息的工具和手段。经营者设计、制作和传播广告的活动，是经营者在经营活动中的一项重要的工商业活动。特定的广告反映了特定的商品、服务以及特定的经营者的企业形象;尤其是具有独创性、显著性与区别性特征的广告，具有提高经营者的商品声誉、商业信誉，从而为该经营者带来竞争优势等功能。同时，广告作为一种具有综合性、艺术性的商业艺术形式，除了其经济的、商业的功能之外，还具有文化的、艺术的功能。具有独创性、显著性和区别性特征的广告，无疑包含着经营者在设计、制作该广告过程中所付出的智力劳动及其智力创作成果。经营者对其设计、制作、传播的具有独创性、显著性以及区别性特征的广告，在依照著作权法的规定享有著作权的同时，还享有禁止其他经营者抄袭、模仿以及利用抄袭、模仿广告与其进行不正当竞争的权利。

　　抄袭、模仿竞争者广告的行为，是一种不正当地利用和享有竞争者的商品声誉和商业信誉，从而不正当地利用和享有竞争者竞争优势的行为，其后果足以使消费者对两种不同经营者制作的广告发生混淆，从法律上看，抄袭、模仿竞争者广告，是违反《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》的竞合侵权行为。对于受侵害的竞争者而言，抄袭、模仿广告的行为在形式上表现为对受侵害的竞争者的广告作品依法享有的著作权的侵犯，在实质上对受侵害的竞争者的工商业活动造成了混乱。因此，抄袭、模仿竞争者广告的行为，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为;也是《保护工业产权巴黎公约》所禁止的不正当竞争行为。原告设计、制作的《FLEXIFRAME Basic 8》、《FLEXIFRAME》、《Mark Bric 展灵》、《FLEXIFRAME展灵》等展示器材广告具有独创性、显著性、区别性的特征。上述广告所宣传的是由原告设计、制作的展示器材商品以及原告特有的企业形象，反映了原告的商品声誉和商业信誉，为原告带来了一定的竞争优势;上述广告也包含了原告在设计、制作上述广告过程中所付出的智力劳动及其智力创作成果。原告对上述广告不仅享有著作权，同时享有禁止竞争者抄袭、模仿以及利用抄袭、模仿广告与原告进行不正当竞争的权利。被告抄袭、模仿原告设计、制作的上述广告，在形式上表现为对原告广告作品依法享有的著作权的侵犯，在实质上对原告的工商业活动造成了混乱，同时是使公众对被告商品的性质、制造方法、特点易于产生误解的不正当竞争行为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》、《保护工业产权巴黎公约》的规定，被告的上述行为已经构成对原告的不正当竞争。[page]

　　综上所述，依照《保护工业产权巴黎公约》第十条之二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第九条第一款、第二十条、《中华人民共和国广告法》第三条、第四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(九)项的规定，判决如下：

　　一、被告上海喜玛拉雅广告公司停止对原告Mark Bric Display AB(马克·布雷克展示公司)实施的不正当竞争行为。

　　二、被告在《解放日报》、《新民晚报》、《科技日报》、《经济日报》上刊登《致歉声明》，消除影响。

　　三、销毁被告制作的侵权广告。

　　四、被告赔偿原告经济损失人民币200000元。

　　五、被告承担原告因调查被告侵害原告合法权益的不正当竞争行为所支付的合理的调查费用人民币100000元。

　　本案受理费人民币15010元，由原告Mark Bric Display AB(马克·布雷克展示公司)负担人民币4000元，由被告上海喜玛拉雅广告公司负担人民币11010元。

　　四.法理评析

　　1.抄袭、模仿竞争者广告是否构成不正当竞争?

　　抄袭是指将他人作品的部分或全部用作自己作品的组成部分或主要组成部分甚至全部，并以自己的名义发表。这是一种不公平的社会现象，因此，法律禁止抄袭行为。著作权法第四十六条规定，剽窃、抄袭他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权管理部门给予没收所得、罚款等行政处罚。模仿是仿效他人作品的结构、风以及特定的独立再创作。模仿是否构成侵权，一般视情况而定。实践中，明示模仿行为，独立再创作的作品受著作权保护，为商业目的的非明示模仿行为的性质，法律没有明文规定。

　　广告是经营者宣传自己商品品牌、形象、风格的一种商业活动，由经营者投资制作，特别是一些具有独创性、显著性和区别性的商业广告，经营者为此付出大量的智力劳动。因此，经营者对其设计、制作、传播的具有独创性、显著性和区别性的广告依法享有著作权，因此，本案被告辩称“广告不享有著作权”的理由不成立 。广告不同于一般的文字、美术、音像作品，广告蕴涵着商业价值，广告的商业价值在于它的传播可能会给消费者心目中产生积极影响，以及带来经济利益。在未经经营者许可的情况下，抄袭、模仿竞争者广告的行为，我国反不正当竞争法中没有明文规定，但根据我国法律和我国参加的有关国际公约的有关条款，该行为具有明显的不正当竞争性质。民法通则第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则;反不正当竞争法第二条也规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。《巴黎公约》第10条之2第2款明文规定：“凡在工商活动中违法诚实经营的行为，即构成不正当竞争。”;该条款第3款特别禁止以下三种不正当竞争行为：1、不择手段地对同行的营业所、商品或工商活动造成混淆的一切行为;2、在经营商业中损害了通航的营业所、商品或工商活动的信誉的虚伪说法3、在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、以及用途的适合性或数量发生混淆的表示或说法。由此可见，经营者若违反诚实信用原则或公认的商业道德，其行为便构成了不正当竞争。未经经营者许可，采用不诚实的手段利用、侵占竞争对手的劳动成果，获取竞争优势，模仿竞争者广告的行为是一种违反诚实信用的寄生行为。根据巴黎公约第十条之二、民法通则第四条、反不正当竞争法第二条之规定，抄袭、模仿竞争者广告的行为构成不正当竞争。此外，竞争者抄袭、模仿竞争对手广告的目的在于宣传自己的商品，这种非法使用不仅会淡化竞争对手的广告效果，而且会使消费者误认为两种商品在质量、性能等方面相同或近似，甚至误认为两个生产厂家之间存在某种联系。我国反不正当竞争法第九条“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”之规定，抄袭、模仿的广告是虚假宣传广告，抄袭、模仿竞争者广告的行为亦认定为不正当竞争行为。[page]

　　本案中，原告所主张的广告，是原告为宣传自己的展示器材由原告设计、制作，包含了原告在设计、制作过程中付出的智力劳动和智力创作成果，故原告对该广告依法享有著作权，使用该广告所产生的经济利益也应当由原告享有。广告中介绍的展示器材，代表原告产品的式样、外观、结构等，广告的传播使用过程中，在消费者心目中所产生的积极影响，以及由此带来的市场效益，应认定为广告使用所产生的经济利益。本案被告在明知系争广告的权利人是原告的情况下，未经原告许可，大量抄袭、模仿原告制作的广告，包括广告摄影作品、广告彩色图片、广告语等。除了部分文字说明和公司名称之外，被告广告的版面设计以及所使用的照片、图片、图案及其排列组合，与原告广告几乎完全相同。被告的行为无偿占有了原告因使用该广告可能产生的经济利益，损害了原告的合法权益，给原告的实际利益造成损害。因此，被告的行为违反了公平、诚信原则，构成不正当竞争。原告和被告均是生产展示器材的厂商，属于直接竞争关系的经营者，被告的行为易使消费者将两种广告误认为同一广告，或将两种不同的商品误认为在性质、制造方法、特点上相同或近似，或将不同经营者误认为是同一企业或关联企业。被告的行为直接违反了反不正当竞争法的规定。被告辩称“将自己制作的产品的外观、结构、形状等反映在自己广告上是正当合法的”，当然，经营者有权在广告中反映自己产品的特点，但本案被告利用不正当手段抄袭、模仿他人广告表示自己产品外观、结构、特点的方法，特别是在被告广告中，有相当部分的品种、规格的展示器材是由原告设计、制作，被告在广告中介绍非自己的产品，其行为也无偿地占有原告对自己产品的风格、外观、结构、形状等所付出的劳动，侵占了原告对自己产品享有的无形资产，损害了原告的合法权益，其行为亦构成了不正当竞争。

　　2.如何判定行为人抄袭、模仿竞争对手广告?

　　由上所述，抄袭、模仿竞争对手广告的行为构成不正当竞争，因此，判定行为人是否有抄袭、模仿行为成为解决案件的关键。

　　(1)两则广告作出的时间顺序判断。

　　抄袭、模仿是对先前存在的广告的侵权行为，经营者的广告创作在先，他人抄袭、模仿在后。就本案而言，原告设计、制作的《FLEXIFRAME Basic 8》、《FLEXIFRAME》、《Mark Bric 展灵》、《FLEXIFRAME展灵》等展示器材广告，自1997年7月起由“路遥广告公司”在中国市场散发传播，被告的广告一、广告二的制作时间是在1998年3月，原告制作在先。事实上，被告在制作广告一和广告二之前已经接触过原告制作的《XIFRAME Basic 8》和《FLEXIFRAME》两种广告。[page]

　　(2)两则广告的内容、特征、表达形式是否相同、相近。

　　广告内容、特征、表达方式的相同、相近与否是判断两则广告是否混淆的关键，行为人广告如果抄袭、模仿竞争者广告必然造成两则广告的相同或相似。相同很容易认定，要判断两则广告是否相近可以参照以下原则：(1)普通注意原则。所谓普通注意原则，是指一定地域范围内的相关领域的一般消费者，施以普通注意力进行判断，是否构成误认，此时如发生误认，可认定两则广告相近。(2)通体观察及比较主要部分原则。所谓通体观察及比较主要部分原则是指先对两则广告进行整体观察，然后确定主要特征，只要主要特征近似并足以引起误认的，可认定为近似，即使其他部分不近似或者根本不同，也不影响近似的认定。

　　本案中，对原告和被告的广告进行比对，其中被告的“广告一”正反面的版面设计、商标与文字以及照片图片的排列组合及其色彩，被告的“广告一”正面上的“携带式流动展览组合”照片、两幅展示器材连接过程的照片、反面四套组合图片的版面设计、排列组合以及色彩、广告语所表达的内容与原告《FLEXIFRAME Basic 8》、《FLEXIFRAME》广告中的相应部分基本相同。被告的“广告二”中第一排的三幅展示器材的照片与原告制作的《FLEXIFRAME Basic 8》的相应部分也基本相同，带有明显的抄袭、模仿痕迹。被告辩称，被告广告中所使用的插图、广告语以及商标、企业名称等均与原告广告中的相关部分有明显的区别，不会引起消费者的混淆。不可否认，原、被告广告在商标、部分样品图以及文字等处确有差异，但是商标、部分样品图以及文字在原、被告的广告中只是附属部分，经过通体观察和对主要部分的对比，这些内容不是广告的主要特征，不近似或者根本不同也不会影响混淆性。具体地讲，被告的商标虽然是“展佳”，但与原告的“展灵”名称一字之差，不易区别，且因商标与企业名称在原、被告广告的整个版面中所占的比例、所处的位置以及所用的色彩均不显著，一般消费者不易注意;原、被告广告所宣传的均为展示器材，并非展示器材上的样品图，因此样品图在整个广告中并无区别性、显著性的作用;原、被告广告中的部分广告语虽然存在中英文文字上的差异，但其中大部分广告语的表述方式(即文字与图片、照片的配置、组合)以及内容基本相同，尤其是在版面设计、主要色彩以及展示器材的图片、照片均基本相同的情况下，这种文字上的差异同样无法产生使两种广告得以区别的作用。被告广告和原告广告的相似，造成了一般消费者将原、被告制作的广告误认为同一广告，或将被告误认为和原告是同一企业或者关联企业，故可以认定被告的广告具有混淆性。[page]

　　3.侵权竞合的法律适用

　　法律意义上的竞合指的是同一法律事实同时违反了调整同一社会关系的不同法律规范，产生的两种以上具有不同性质和相同效力的并存的法律关系。本案原告所主张的广告，是原告为宣传自己的展示器材由原告设计、制作，包含了原告在设计、制作过程中付出的智力劳动和智力创作成果，故原告对该广告依法享有著作权，本案被告抄袭、模仿竞争者广告的行为侵犯了原告的著作权。从另一种角度来说，被告的抄袭、模仿行为致使消费者对原被告主体、对其产品以及其他商务活动产生了混淆，从而对原告的利益造成了损害，这样，被告的行为又构成了对原告的不正当竞争。因此，著作权侵权与不正当竞争的竞合是本案的一个典型问题。通常在这种竞合的情况下，如果原告提出侵犯著作权和不正当竞争两方面的主张，法院可以根据其请求进行审理。如果原告两方面的请求均成立，法院也只能支持原告一方面的主张，原告有权选择一种能最大限度保护自己合法权益的法律规范来进行诉讼。即原告可以选择侵犯著作权，也可以选择被告行为构成不正当竞争来追究被告侵权法律责任。就本案而言，从不正当竞争的角度确定被告的责任更能保护原告的合法权益。一是著作权对作品的特点、风格不能提供保护，因此，为商业目的的恶意模仿广告特点的行为得不到著作权保护。二是本案被告表面上抄袭、模仿竞争者广告，侵犯了竞争者的著作权，但其主要目的是为了宣传自己的产品，获取经济利益，实质上是造成了消费者的混淆，利用了原告的商誉。本案中的原告是以被告的行为构成不正当竞争为由诉至法院，法院从更有利地保护原告合法权益的角度出发，以我国《反不正当竞争法》为依据作出了判决，保护了经营者的合法权益。

　　4.赔偿数额如何确定的问题

　　我国《反不正当竞争法》第二十条第一款规定“经营者违反本法规定，给被侵害者的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”本案被告抄袭、模仿原告广告的行为违反了反不正当竞争法的规定，依法应承担赔偿责任

　　关于赔偿额，现有法律缺乏具体规定。赔偿额的范围一般包括：1、赔偿直接损失。直接损失主要表现为受害人因侵权行为直接遭受的财产损失，即受害人因侵权行为导致的利润的减少。2、赔偿间接损失即可的利益损失。间接损失主要表现为受害人应侵权行为导致不能正常行使权利而得到合理的预期收入。3、因不正当竞争行为造成的调查费用、补救费用、因委托律师代理诉讼的律师费等4、商誉损害。对于商誉损害可以根据企业规模大小传媒扩及面和影响面，损害的程度以及恢复名誉的难易度等综合考虑。[page]

　　本案原告向法院提交计算其经济损失、调查费用的书面陈述和附表，证明经济损失超过100万元，为本案纠纷而花费的律师费、调查费为20万元，诉讼请求要求被告赔偿经济损失100万元。由于损失确定范围应当与侵权行为有直接的因果关系，因此，本案原告所主张的被告赔偿其在香港开设仓库所支付的租金和工资人民币36万余元、原告用于广告和展览的费用人民币13万余元、原告参加中国市场推广研讨会和培训的差旅费人民币12万余元，共计61万元，法院以并非被告侵权的结果为由，判决不予支持。原告提出了被告赔偿因其侵权造成原告产品销量减少，利润损失73万余元的请求，但原告没有提供相应的证据予以证明，原告的经济损失难以计算。同时，本案被告没有向法院陈述其所获利润，也没有提交相应的证据。因此对原告经济损失的赔偿只能根据案件事实，酌情确定。受诉法院在对被告实施侵权行为的社会影响、侵权的手段和情节、侵权的时间和范围、被告的主观过错以及给原告造成的商业信誉等因素进行综合考虑的基础上，酌情判定被告赔偿原告经济损失20万元。此外，原告提出被告应赔偿为调查被告不正当竞争行为所支付的合理费用约人民币20万元，根据反不正当竞争法第二十条之规定，被告应赔偿原告因侵权行为而正常支出的合理费用，立法没有规定合理费用的范围，实践中，合理费用具体表现为：律师费用+为查阅收集证据材料而支付的费用+调查取证或制止侵权所支付的差旅费和报酬+鉴定费、咨询费+其它费用。反不正当竞争法第二十条的规定并不意味着与案件有关的支出都可以作为合理费用由被告赔偿，权利人负举证责任，法院应去除其中的不合理费用。对于律师费的赔偿问题，人民法院多按照1990年2月15日由司法部、财政部、国家物价局下发的《律师业务收费管理办法及收费标准》予以计算赔偿标准，对于超出的部分多不予支持。本案原告要求被告赔偿律师费20万元，受诉法院按照规定的收费标准，去除20万元中不合理的费用，判决被告承担原告因调查被告侵害原告合法权益的不正当竞争行为所支付的合理的调查费用人民币100000元。